Erheblicher Beratungsbedarf besteht bei Anfragen von auf erneuerbare Energien spezialisierten Unternehmen, welche an der Anpachtung meist landwirtschaftlich oder auch forstwirtschaftlich genutzter Flächen interessiert sind. Hierbei geht es um langfristige Nutzungsverhältnisse zum Betrieb von Windkraftanlagen oder auch Solarparks mit einer typischen Nutzungsdauer von 20 oder sogar 30 Jahren, ursprünglich in dünn besiedelten Gebieten Schleswig-Holsteins, Sachsen-Anhalts, Mecklenburg-Vorpommerns, Brandenburgs oder Sachsens, neuerdings allerdings auch in der übrigen Bundesrepublik. Ich habe seit 2002 bereits Hunderte private Grundstückseigentümer bundesweit über Chancen und Risiken der angebotenen Verträge beraten und in den Verhandlungen mit dem Investor begleitet. Auf Wunsch erarbeite ich maßgeschneidert auf das individuelle Mandantenprofil einen sogenannten eigentümergerechten Vertrag als  Gegenstück zum von dem Projektierer zunächst überreichten investorenfreundlichen Vertrag. Ebenso führe ich die Verhandlungen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses auf Augenhöhe.  Eine Auswahl der von mir bereits begleiteten Projekte finden Sie hier: -> Ihr Rechtsanwalt bei Flächensicherung durch Investoren von Windparks.

Der nachfolgende Artikel gibt einen Kurzaufriss der in  20 Jahren gesammelten Erfahrungen. Es handelt sich um  einen kurzen Überblick über die wichtigsten Gesichtspunkte im Zusammenhang mit Grundstückspachtverträgen zum Betrieb von Windenergieanlagen und Solarparks. Lassen Sie sich nicht von der Wortwahl im Vertragsmuster des Investors irritieren. Ob der Vertrag alternativ Nutzungsvertrag genannt wird oder auch Überlassungsvertrag, Vorvertrag oder Optionsvertrag: Der Sache nach handelt es sich stets um eine Variante der Grundstückspacht. Wenn Sie daneben Interesse an einem Überblick über die Beteiligungsrechte von Grundstückseigentümern bei der öffentlichen Planung von Windkraftanlagen und Windparks haben, empfehle ich Ihnen den weiteren Beitrag → Beteiligungsrechte von Eigentümern bei der Planung von Windkraftanlagen.

Kündigungsfristen beachten

Für den Pächter erscheinen Vertragsangebote im Bereich Windkraft oder Photovoltaik oftmals attraktiv, weil er in der Vergangenheit aus der landwirtschaftlichen Nutzung deutlich niedrigere Erträge erwirtschaftet hat, als sie nunmehr von dem Energieunternehmen angeboten werden. Zu wenig beachtet wird hierbei, dass die vertragliche Bindung über rund eine Menschengeneration (30 Jahre) in der Regel flankiert wird von sehr restriktiven Kündigungsmöglichkeiten. Die Unerfahrenheit der Grundstückseigentümer wird oftmals ausgenutzt und ihnen ein komplexes Vertragsangebot unterbreitet, ohne dass der Eigentümer irgendwelche Vergleichsmöglichkeiten hätte.

Das Erneuerbare Energiengesetz (EEG)

Wichtige gesetzliche Grundlagen finden sich in dem Gesetz über erneuerbare Energien. Von der Einspeisevergütung über die Rückbausicherheit bis hin zum Repowering sind dort wichtige Bestandteile, welche in einem langfristigen Pachtvertrag über den Betrieb von Windenergieanlagen oder eines Solarparks geregelt werden müssen, gesetzlich bereits näher ausgestaltet. Unter folgendem Link finden Sie das Gesetz für den Vorrang erneuerbarer Energien im Volltext zum Nachlesen → Das EEG im Volltext. Die letzte Novelle zum Erneuerbare-Energien-Gesetz hat das grundsätzliche Vergütungsmodell nicht geändert. Allerdings lohnt sich mehr denn je eine kritische Überprüfung des dem Grundstückseigentümer vom Investor angebotenen Vergütungspakets auf mögliches Nachverhandlungspotential vor dem Hintergrund der gesetzlichen Mindesteinspeisevergütung nebst weiteren Vergütungsbestandteilen (z.B. der sogenannten Marktprämie). Je größer der Unterschied zwischen dem vom Investor erwarteten Umsatz aus dem Betrieb der Anlage und dem an die Flächeneigentümer gehenden Anteil, desto größer ist der grundsätzliche Verhandlungsspielraum.

Variable Pacht statt fixem Nutzungsentgelt

Angesichts der langen Laufzeit ist dringend vor dem Abschluss von Pachtverträgen zu warnen, welche keinerlei variable Bestandteile enthalten. Ein guter Pachtvertrag sollte sowohl ein Mindestentgelt vorsehen, damit das unternehmerische Risiko ausschließlich beim Verpächter bleibt, als auch einen variablen Anteil an den tatsächlichen Erlösen aus dem Betrieb der Anlage.

Das Ausschreibungsmodell

Der Gesetzgeber hat im EEG 2017  das so genannte Ausschreibungsmodell eingeführt.  Hiernach erhalten nur noch diejenigen Investoren den Zuschlag für die Realisierung von Windparks , welche das im Vergleich zu Konkurrenten günstigste Angebot für eine mindestens zu zahlende Vergütung abgegeben haben. Die gesetzlich garantierte Mindestvergütung bestimmt sich nicht mehr exakt im Vorhinein .  Grundstückseigentümer und Investor müssen insoweit noch weiter aufeinander zugehen, damit in einem transparenten Vergütungsmodell diese bei Vertragsabschluss noch unbekannte Variable für beide Seiten interessengerecht flexibel berücksichtigt wird. Weitere Einzelheiten zum variablen Fördermodell des aktuellen EEG 2023 erhalten Sie in dem Artikel -> Was ist der anzulegende Wert nach EEG 2023.

Reservierungsphase

Der Pachtinteressent sollte sich darüber im klaren sein, dass viele Projekte tatsächlich nicht realisiert werden. Die planungsrechtlichen Anforderungen an die Errichtung von Windenergieanlagen oder Solarparks nehmen immer noch weiter zu. Je nach geplanter Höhe der Windräder sind die im Rahmen des Genehmigungsverfahrens mit einzubeziehenden Auswirkungen auf die Umgebung in einem Radius von bis zu 10 km zu bestimmen. Zunehmend wird auch eine Diskussion über die akustischen Emissionen von Windenergieanlagen geführt. Oft müssen aufwändige, Jahre dauernde Raumordnungsverfahren durchgeführt werden, bevor die Voraussetzungen für die Erteilung einer Baugenehmigung vorliegen. Besonderes Hauptaugenmerk muss daher auf die vertraglichen Regelungen in der so genannten Reservierungsphase gelegt werden. Insbesondere sehen die von den Unternehmen vorgelegten Verträge oft völlig intransparente Verlängerungsklauseln vor. Diese können dazu führen, dass die Reservierungsphase, in welcher dem Pächter weder ein Pachtzins in der vorgesehenen Höhe zusteht noch er anderweitig über das Grundstück verfügen kann, sich über viele Jahre verlängern kann, obwohl vertraglich grundsätzlich diese Phase auf ursprünglich ein oder 2 Jahre limitiert worden ist.

Referenzen

Wiederum wegen der langen Vertragsbindung sollte das Energieunternehmen in der Lage sein, Referenzen vorzuweisen, insbesondere über bereits realisierte und in Betrieb befindliche Windparks bzw. Solar Parks.

Grundbuch

Typischerweise werden die Grundbücher von den Energieunternehmen mit Dienstbarkeiten belastet. Achtung: Erteilen Sie nie Vollmachten zur Bewilligung von Dienstbarkeiten zugunsten des Projektierers, denn damit geben Sie die Verfügungsgewalt über Ihr Grundbuch unkontrollierbar aus der Hand. Für den nicht selten vorkommenden Fall einer späteren Insolvenz des Unternehmens, bei welcher es sich typischerweise um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt, sollte bereits im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss eine notarielle Löschungsbewilligung der einzutragenden Dienstbarkeiten dem Verpächter übergeben werden, damit er für den Insolvenzfall das Grundbuch wieder bereinigen kann. Alternativ, am besten ergänzend, sollte bereits die Bestellung der Dienstbarkeit so erfolgen, dass zum Grundbuchinhalt eine auflösende Bedingung gemacht wird, wonach die Dienstbarkeit bei Kündigung des Nutzungsvertrages wegen Zahlungsverzuges von selbst erlischt. Achtung: Das Erlöschen der Dienstbarkeit führt noch nicht zur Beseitigung der Grundbucheintragung selbst. Zum Rechtsnachfolgeproblem finden Sie Näheres unter → Grunddienstbarkeit und Rechtsnachfolge.

Nachbarrechte und Abstandsflächen

In den wenigsten Fällen sind die jeweiligen Grundstücke groß genug, um planungsrechtlich eine Windkraftanlage vollständig legal abzusichern. Windenergieanlagen werden bauordnungsrechtlich wie Gebäude behandelt, so dass Grundstücksnachbarn beispielsweise auf der Einhaltung üblicher Abstandsflächen bestehen können. Dies gilt übrigens unabhängig von der Erteilung der Baugenehmigung, welche regelmäßig unbeschadet der privaten Rechte Dritter erteilt wird. Der Eigentümer eines Grundstücks, welcher auf seinem Grundstück durch Pachtvertrag die Errichtung einer Windenergieanlage duldet, muss also aus eigenem Interesse heraus dafür sorgen, dass die erforderlichen Abstandsflächen zu den Nachbarn eingehalten werden bzw. bei Nichteinhaltung entsprechende Befreiungen oder Nachbarzustimmungen erteilt werden. Diese werden dann regelmäßig ebenfalls durch Dienstbarkeiten im Grundbuch der Nachbargrundstücke abgesichert. Werden die Abstandsflächen nicht eingehalten, kann jeder Grundstücksnachbar nicht nur die Baugenehmigung anfechten, sondern auch nachbarrechtlich gegen den Eigentümer vorgehen und auf Unterlassung klagen bzw. eine angemessene Entschädigung einfordern. Zu beachten ist, dass bei Nichtzahlung der vereinbarten Abstandsflächenvergütung der Eigentümer keine Sicherheiten und kein Druckmittel hat, da bei fristloser Kündigung des Vertrages und nach Eintritt der Bestandskraft der Baugenehmigung der Weiterbetrieb der auf einem fremden Grundstück stehenden Anlagen in der Regel nicht verhindert werden kann. Damit der bloße Abstandsflächen gewährende Eigentümer nicht ausschließlich auf den ordentlichen Rechtsweg mit vollem Insolvenzrisiko des Anlagenbetreibers verwiesen wird, sollte im Vertrag über die Gewährung von Abstandsflächen diesem Sicherungsbedürfnis des Grundstückseigentümers angemessen Rechnung getragen werden.

Einzelheiten zur Berechnung von Abstandsflächen und zu den Abwehrrechten beeinträchtigter Nachbarn finden Sie in dem Artikel → Nachbarrechte bei Verletzung von Mindestabständen bei Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen.

Sicherung der Vergütungsansprüche

Die Vergütungsansprüche des Grundstückseigentümers bedürfen ebenfalls besonderer Sicherung. Zunächst ist auf die Vereinbarung einer vorschüssigen Zahlung zu achten.   Der Grundstückseigentümer muss das Recht auf Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen erhalten. Denkbar ist auch eine stille Abtretung der Ansprüche des Anlagenbetreibers  auf Zahlung der Einspeisevergütung an den Grundstückseigentümer.

Rückbausicherheit und Repowering

Ebenfalls für den Insolvenzfall sollte das Energieunternehmen insolvenzfeste Sicherheiten in Form von Bankbürgschaften in ausreichender Höhe bereits bei Vertragsabschluss aushändigen, mit welchen das Rückbaurisiko abgedeckt werden kann. Denn nicht mehr dem Stand der Technik entsprechende und zuletzt nicht mehr ordnungsgemäß gewartete Windkraftanlagen oder Solarpanels haben einen gegen Null gehenden Zeitwert. Demgegenüber behindern diese Anlagen jede andere Nutzung, die Rückbaukosten können 600.000 Euro und mehr betragen, vgl. hierzu auch→ Aufbau und Technik von Windkraftanlagen.

Achtung: Rückbausicherheit gegenüber der Genehmigungsbehörde ist nicht gleichwertig

Gegenüber der Genehmigungsbehörde nach § 35 Abs. 5 Baugesetzbuch zu erbringende Sicherheiten lassen das Sicherheitsbedürfnis des Grundstückseigentümers entgegen oft anderslautenden Behauptungen der Investoren nicht entfallen. Der Grundstückseigentümer hat weder klagbare Ansprüche gegen die Behörde noch gegen die bürgende Bank. Die Genehmigungsbehörde wird im Zweifel vor dem Auslaufen der Baugenehmigung nicht tätig. Gesichert gegenüber der Behörde sind außerdem nur die reinen Rückbaukosten, Nicht jedoch die Kosten der Wiederherstellung des Baugrundstücks. Eine vollständige Rekultivierung der landwirtschaftlichen oder forstwirtschaftlichen Flächen kann für den Grundstückseigentümer durch aus teuer werden. Die bei der Behörde hinterlegte Sicherheit wird ihm diesbezüglich nicht weiterhelfen. Weitere Einzelheiten zur Problematik Abrissverpflichtung und Rückbausicherheit erhalten Sie in dem weiterführenden Beitrag des Verfassers Rechtsprobleme beim Rückbau und Repowering von Windkraftanlagen. Repowering meint die Ersetzung einer Energieanlage während der Laufzeit des Pachtvertrages durch eine andere Anlage, welche den zwischenzeitlich eingetretenen technischen Fortschritt umsetzt. Wegen des hohen technischen Entwicklungstempos gerade im Bereich der alternativen Energietechnologien muss ein guter Pachtvertrag unbedingt Neuverhandlungsklauseln oder vergleichbare Instrumente vorsehen, um den Pächter an den Früchten neuer Technologien auf seinem Grund und Boden partizipieren zu lassen.

Altlastenrisiken und Entsorgungsrisiken

Die Windenergieanlagen der neuesten Generation erreichen Gesamthöhen von mehr als 250 m. Mittlerweile werden in derartigen Anlagen carbonfaserverstärkte Kunststoffe in einem Umfang von mehr als 40 t verwendet. Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) und das Umweltbundesamt stufen insbesondere im Brandfall derartige Kunststoffe als ähnlich krebsverdächtig ein wie Asbest. Die damit möglicherweise einhergehenden Altlastenrisiken, Entsorgungsrisiken und möglicherweise auch Gesundheitsrisiken können aktuell noch nicht abschließend eingeschätzt werden. Nach dem Bundesbodenschutzgesetz trifft den Eigentümer eine Ausfallhaftung. Es ist deshalb aktuell bei Neuansiedlungen und bei Repowering von Windenergieanlagen ein noch deutlich stärkeres Augenmerk als in der Vergangenheit darauf zu legen, dass aus Eigentümersicht der Investor spätestens ab Baubeginn eine umfassende Umwelthaftpflichtversicherung nachweist, die lückenlos sämtliche relevanten Risiken abdeckt. Die Einzelheiten des Versicherungsumfangs sind detailliert im abzuschließenden Nutzungsvertrag zu regeln und mit Vertragsstrafen zu unterlegen.

 Eigene Haftungsrisiken des Grundstückseigentümers

Betreiber verschweigen oft die den Eigentümer eines Standortgrundstücke treffende Mitverantwortung für den ordnungsgemäßen Zustand und Betrieb der Anlage gemäß § 836 BGB. Nach dieser Vorschrift darf sich der durch eine bauliche Anlage Geschädigte  unter bestimmten Voraussetzungen auch beim Grundstückseigentümer schadlos halten, obwohl dieser weder Betreiber noch Eigentümer der auf seinem Grundstück errichteten Anlage ist. Gegen dieses  eigene Haftungsrisiko kann sich der Eigentümer nur schützen, wenn im Nutzungsvertrag ein umfangreiches Pflichtenheft ebenso vereinbart wird wie die Verpflichtung zu Abschluss und Aufrechterhaltung einer umfassenden Haftpflichtversicherung, welche alle den Eigentümer treffenden Risiken mitversichert. Der Inhalt und Umfang der Police muss umfassend und konkret bereits im Nutzungsvertrag definiert sein. Pauschale Regelungen wie die schlichte Übernahme der “gesetzlichen Haftung” und “Verkehrssicherungspflicht” bei gleichzeitigem Abschluss einer nicht näher beschriebenen “Haftpflichtversicherung” genügen nicht.

Das EEG 2023 und der weitere gesetzgeberische Ausblick Stand Januar 2024

Unabdingbar bei der Gestaltung von Nutzungsverträgen im Bereich von Windkraft und Photovoltaik ist schließlich nicht nur  die Berücksichtigung der aktuellen Gesetzeslage, sondern wegen der sehr langen Planungszeiträume auch die Vorwegnahme künftiger Entwicklungen. Der gesetzliche Rahmen ist nach wie vor in Bewegung. Allerdings sind die wohl einschneidensten gesetzgeberischen Entscheidungen in den letzten zwei Jahren getroffen worden, worauf sich die Branche nunmehr für die nächsten Jahre einstellt. Bereits in 2022 wurde das 2 %-Ausbauziel für die zukünftig durch erneuerbare Energien genutzte Fläche in allen Bundesländern vom Bund beschlossen. Der Weg dahin ist Anfang 2024 im Großen und Ganzen vorgezeichnet. Die bisherige chronische Unterzeichnung bei den EEG-Ausschreibungsrunden (d.h. es gab mehr Angebot als Nachfrage) aufgrund rechtlicher Unsicherheiten und überlanger Planungsprozesse  dürfte daher sich demnächst in das Gegenteil verkehren. Das wird voraussichtlich das Ende der in der Vergangenheit regelmäßig am oberen Rand der Höchstsätze liegenden Zuschläge bedeuten. Kurz gesagt: Die garantierten Stromvergütungssätze werden tendenziell sinken. Flächeneigentümer müssen sich daher in Zukunft stärker als bisher auch nach unten absichern.  Für neu abzuschließende Nutzungsverträge ist aus Eigentümersicht außerdem Folgendes besonders wichtig: Das EEG 2023 erhöht den sogenannten Korrekturfaktor auf bis zu 0,5, also einen Zuschlag von bis zu 50 % auf die staatliche Ausgangsförderung im Ausschreibungsverfahren. Windschwächere Standorte vor allem in Süddeutschland werden damit deutlich attraktiver für die Windparkentwicklung. Ein guter Nutzungsvertrag muss diese Zuschläge zugunsten des Eigentümers abbilden. Noch nicht Gesetz, aber geplant ist  eine zukünftige Dynamisierung der  bisher auf 20 Jahre fixen EEG-Förderung, etwa durch flexible Gewährung von Zuschlägen in Abhängigkeit von der allgemeinen Preisentwicklung  auf den Beschaffungsmärkten. Auch hier muss ein guter Nutzungsvertag die Vergütungsregleung hinreichend offen gestalten. Bei Solarparks wird die sogenannte Flächenkulisse weiter ausgebaut. Das regelmäßige Erfordernis zur Aufstellung eines Bebauungsplans ist allerdings trotz mehrfacher Ankündigung bisher nicht gefallen. Allerdings ist in Zukunft generell mit deutlich verkürzten  Projektvorlaufzeiten zu rechnen (nur noch 2 Jahre statt bisher regelmäßig 4 bis 5 Jahre), Kostenvorteile im verschlankten Planungsprozess sollte der Projektierer an den Grundstückseigentümer weiterleiten. In konkreter Diskussion sind weiterhin die zukünftige kombinierte Entwicklung und Förderung von Wasserstoffelektrolysestationen im Außenbereich und in unmittelbarer planungsrechtlicher Anknüpfung an Windparkvorhaben. Die hierdurch eröffnete mittelbare Stromvermarktung muss ebenfalls in zukunftssicheren Nutzungsverträgen berücksichtigt werden, um Vertragslücken zu vermeiden.

Fazit

Pachtverträge zur Errichtung alternativer Energieerzeugungsanlagen bieten verlockende Aussichten auf eine zukünftige lukrative Grundstücksnutzung. Andererseits bedürfen die oftmals unübersichtlich gestalteten Vertragswerke einer eingehenden Prüfung, denn der Grundstückseigentümer geht in der Regel eine langfristige, oftmals sich über eine Generation erstreckende Bindung ein, währenddessen grundsätzlich keine Nachverhandlungen möglich sind. Die attraktive Aussicht auf einen zukünftig hohen Pachtzins darf den kritischen Blick auf die Details nicht trüben.