Ein Maklervertrag muss nicht schriftlich geschlossen werden. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens, beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé, die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich bereits rechtsverbindlich zu erkennen, dass er einen Maklervertrag abschließen und annehmen will. Infolgedessen entsteht im Abschlussfall ein Provisionsanspruch des Maklers, ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, NJW 2017, Seite 1024.

Widerrufsrecht bei Maklergeschäft im Internet

Nach § 312 D Absatz 1 Satz eins BGB steht einem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Wenn der Makler das Exposé mit E-Mail übersendet und der Kaufinteressent telefonisch den Eingang des Exposees bestätigt und um die Durchführung eines Besichtigungstermins bittet, kommt ein Maklervertrag als Fernabsatzgeschäft zustande.

Maklervertrag als Fernabsatzgeschäft

Bisher war streitig, ob der Maklervertrag als Fernabsatzgeschäft zu gelten hat, weil die von dem Makler zu erbringende Dienstleistung nicht eindeutig unter den sogenannten unionsrechtlichen Dienstleistungsbegriff fällt, welcher den deutschen Regelungen zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzgeschäften zu Grunde liegt. Mit seiner Entscheidung vom 7. Juni 2016, BGH NJW 2017, Seite 1024 hat der Bundesgerichtshof diese Streitfrage nunmehr endgültig zulasten der Makler entschieden. Damit ist eindeutig geklärt, dass über das Internet geschlossene Maklerverträge einem Widerrufsrecht unterliegen.

Problem: Vertragsschluss ausschließlich elektronisch?

Streitig war bisher auch, ob ein Maklervertrag überhaupt als Fernabsatzgeschäft bezeichnet werden kann, weil die Leistungen des Maklers jedenfalls typischerweise auch Besichtigungen mit umfassen, welche nie ausschließlich elektronisch möglich sind. Der Abschluss des Vertrages könne zwar über Fernkommunikationsmittel erfolgen, die Abwicklung jedoch nicht. Der Bundesgerichtshof hat in der erwähnten Entscheidung nunmehr auch hier für Klärung gesorgt, indem er eindeutig nur noch darauf abstellt, dass die Abrede über die Provisionszahlungspflicht auf elektronischem Wege getroffen wird, während die Art und Weise der Durchführung des Vertrages keine Rolle spielt.

Rechtsfolge: Widerrufsrecht

Mit dem Widerrufsrecht erhält der Verbraucher das Recht, nachträglich sich von dem Vertrag zu lösen. Die Widerrufsfrist beträgt nach § 355 Abs. 2 BGB 14 Tage. Das Widerrufsrecht erlischt spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Die Widerrufsfrist von 14 Tagen wird erst dann in Gang gesetzt, wenn eine ordnungsgemäße Belehrung des Maklers erfolgt ist.

Wertersatzpflicht

Nach § 312 E Abs. 2 BGB bzw. § 357 Abs. 8 Satz 1 BGB besteht allerdings eine Verpflichtung zum sogenannten Wertersatz. Dies kann soweit gehen, dass dann, wenn der Verbraucher erst spät von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht, der Makler zumindest eine ortsübliche Provision verlangen kann, wenn er bereits seinerseits die nach dem Maklervertrag geschuldeten Leistungen erbracht hat, also insbesondere den Eigentümer benannt und Gelegenheit zum Abschluss des Kaufvertrages über die Immobilie gegeben hat. Die Durchführung von Besichtigungen ist zwar üblich, aber nicht zwingend notwendig. In der erwähnten Entscheidung BGH NJW 2017, Seite 1024 hat der Bundesgerichtshof nunmehr auch die weitere Streitfrage zulasten des Maklers entschieden, dass nämlich kein Wertersatz geleistet werden muss, wenn nicht der Makler bei Vertragsabschluss auf diese Wertersatzpflicht ebenfalls hingewiesen hat.

Auch keine Ansprüche aus Bereicherungsrecht

Der Makler kann auch nicht gleichsam durch die Hintertür Ansprüche nach Bereicherungsrecht stellen. Denn nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichtshofes führt der Widerruf nicht zur Unwirksamkeit des Maklervertrages, sondern der Maklervertrag wandelt sich in ein Rückabwicklungsverhältnis eigener Art um. Dies sperrt rechtsdogmatisch die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts, § § 812,818 BGB.

Fazit

Spätestens seit der referierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes muss jedem Immobilienmakler, der auf die heute unverzichtbare Vertriebsschiene Internet setzt, klar sein, dass er über das Widerrufsrecht des Verbrauchers einschließlich der Wertersatzpflicht korrekt aufklären muss, um einen nachträglichen Totalausfall mit seinem Provisionsanspruch zu verhindern. Umgekehrt lohnt es sich für Maklerkunden bzw. Käufer selbst nach Zahlung der Provision, mögliche Rückzahlungsansprüche zu prüfen, denn die einzuhaltenden Formalitäten für den Makler sind kompliziert und werden teilweise bewusst ignoriert, um im täglichen Geschäft mit dem Kunden freie Hand zu behalten. Viele Makler befürchten, mit zu viel “Papierkram” und Unterschriften Kunden abzuschrecken. Jedenfalls in schlechteren Zeiten mag diese Befürchtung berechtigt sein, in Zeiten des Immobilienbooms allerdings setzt sich die Marktmacht des Maklers durch. Umso wichtiger ist der effektive Verbraucherschutz, welcher durch die neue Entscheidung des Bundesgerichtshofes gestärkt wurde.