Das umgangsrechtliche Wechselmodell und seine Auswirkungen auf den Kindesunterhalt

Im Zuge der Enttabuisierung von Trennung und Scheidung in den letzten Jahrzehnten und der gesellschaftlichen Akzeptanz von sogenannten Patchwork-Familienkonzepten kommt es immer häufiger vor, dass auch nach der Trennung der Eltern die gemeinsamen Kinder weiterhin gemeinsam betreut werden.

Das Wechselmodell

In der Regel geschieht diese gemeinsame Betreuung nach dem sogenannten Wechselmodell, d.h. die Eltern wechseln sich in der Betreuung dergestalt ab, dass die Kinder nach einem bestimmten Turnus bei der Mutter und in der übrigen Zeit beim Vater leben.

Unterhaltsrechtliche Auswirkungen

In der Rechtsprechung ist bereits seit längerem anerkannt, dass das Wechselmodell die Unterhaltspflicht durch regelmäßige Geldzahlung an den anderen Elternteil (sogenannte Barunterhaltspflicht) ausschließen kann. Voraussetzung ist, dass die wechselseitige Betreuung
– nach einem festen Rhythmus
– über einen längeren Zeitraum
– in etwa gleichgewichtig
– mit entsprechender wirtschaftlicher Entlastungswirkung für beide
stattfindet. Näheres hierzu hat der Bundesgerichtshof in dem Leiturteil vom 25. Dezember 2005, Az. XII ZR 126/03 (fortgeführt und bestätigt im Urteil vom 28. Februar 2007, Az. XII ZR 161/04) festgelegt. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil Az. XII ZR 161/04 vom 28. Februar 2007 seine Rechtsprechung zur denkbaren Berücksichtigung einer gemeinsamen Kindesbetreuung im Wechselmodell im Rahmen der Unterhaltsberechung weiter konkretisiert und die bisherige Rechtsprechung bestätigt. Die Konkretisierung besteht insbesondere darin, dass ein zeitlicher Betreuungsanteil vom knapp über einem Drittel (im entschiedenen Fall waren es 36 %) nicht ausreicht, um auf die Barunterhaltspflicht grundsätzlich durchzuschlagen (vergleiche aber andere Kürzungsmöglichkeiten im folgenden Abschnitt). Man wird aus dieser Entscheidung ableiten können, dass ein Betreuungsanteil von zumindest 40 % die Untergrenze für die Annahme eines Wechselmodells darstellen dürfte.

Auswirkungen bei gemeinsamer Betreuung unterhalb der Schwelle zum echten Wechselmodell

Der monatlich zu zahlende Unterhalt kann aber auch ohne Betreuung nach dem Wechselmodell zu kürzen sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im erwähnten Urteil ist Voraussetzung hierfür, dass durch regelmäßige Sachleistungen ein Teil des Unterhaltsbedarfs des Kindes bereits anderweitig gedeckt wird. Ein Indiz hierfür kann ein erheblicher Betreuungsanteil des unterhaltspflichtigen Elternteils über das normale Umgangsrecht hinaus sein, dies allein genügt aber noch nicht. Ebensowenig genügt es, dass der unterhaltspflichtige Elternteil ein Kinderzimmer mit vollständiger Ausstattung für seine Kinder bereit hält, weil dies allein noch nicht den Bedarf des Kindes, welches nach wie vor auch bei dem hauptbetreuenden Elternteil ebenfalls über Kinderzimmer und Ausstattung verfügt, vermindert. Erst dann, wenn der Unterhaltspflichtige nachweisen kann, dass aufgrund seiner eigenen Betreuungs- und Sachbeiträge es zu einer wirtschaftlich spürbaren Entlastung im Haushalt des hauptbetreuenden Elternteils kommt, stehen die Aussichten auf eine Kürzung des Barunterhalts gut.

Abweichende Unterhaltsberechnung im Wechselmodell

Ein von den Eltern praktiziertes Wechselmodell bleibt auch auf die Bedarfsbemessung nicht ohne Einfluss. Wenn beide Elternteile über Einkommen verfügen, ist der Unterhaltsbedarf des Kindes an den beiderseitigen zusammengerechneten Einkünften auszurichten. Hinzuzurechnen sind die Mehrkosten (z.B. Wohn- und Fahrtkosten), die dadurch entstehen, dass das Kind nicht nur in einer Wohnung, sondern in getrennten Haushalten versorgt wird. Für den so ermittelten Bedarf haben die Eltern anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen und unter Berücksichtigung der erbrachten Naturalunterhaltsleistungen aufzukommen (vgl. zur Berechnung etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 74 ff. und NJW 2001, 3344 ff.; Eschenbruch/Wohlgemuth, a.a.O., Rn 3135).

Auswirkungen auf die Erwerbsobliegenheiten der Elternteile

Unabhängig von den speziellen Voraussetzungen für die Annahme eines Wechselmodells bedeuten erhöhte Betreuungsanteile beim unterhaltspflichtigen Ehegatten regelmäßig eine Entlastung des hauptbetreuenden Elternteiles. Dies hat Auswirkungen nicht nur beim Kindesunterhalt, sondern auch auf der Ebene des Ehegattenunterhaltes. Seit der Unterhaltsrechtsreform 2008 sind auch kindesbetreuende Ehegatten grundsätzlich verpflichtet, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der zumutbare Umfang hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Von dem früher verbreiteten so genannten Altersphasenmodell, mit welchem strikt an das Alter der Kinder angeknüpft wurde und weitere Umstände fast immer aus zwo blieben, ist in der Rechtsprechung im Zuge der Unterhaltsrechtsreform Abstand genommen worden. Seit 2008 gilt: je geringer die tatsächliche Kinderbetreuungslast ist, desto eher ist dem hauptbetreuenden Elternteil daneben eine Erwerbstätigkeit zumutbar, die jedenfalls jenseits des Kleinkindalters grundsätzlich vollschichtig zu sein hat. Individuelle Grenzen der Zumutbarkeit dürfen natürlich nicht überschritten sein. Einzelheiten zum Ehegattenunterhalt finden Sie auf dieser Website in dem weiteren Artikel → Die Berechnung des Anspruchs auf Ehegattenunterhalt.

Sonstige Auswirkungen des Wechselmodells

Oft übersehen wird, dass die gesetzliche Vertretung des Kindes in Unterhaltsfragen nicht per se bei der Mutter liegt, sondern Voraussetzung hierfür ist, dass das Kind sich überwiegend in der Obhut der Mutter befindet. Bei einer gemeinsamen Kinderbetreuung im Wechselmodell ist aber gerade dies zweifelhaft. Oft muss dann ein sogenannter Verfahrenspfleger (Ergänzungspfleger) für das Kind bestellt werden, wenn es Unterhaltsansprüche geltend machen will.

Kriterien für die Obhut

Die Obhut hat derjenige Elternteil, bei denen der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt. Dies wird in der Regel derjenige Elternteil sein, der sich vorrangig um die Befriedigung der elementaren Bedürfnisse des Kindes kümmert (BGH Neue Juristische Wochenschrift 2007, Seite 1882). Im echten Wechselmodell ist genau diese tatsächliche Fürsorge und Betreuung in etwa hälftig aufgeteilt. Ein echter Vorrang eines Elternteils ist dann nicht feststellbar. Entweder ist dann ein Ergänzungspfleger nach § 1909 BGB zu bestellen. Alternativ hat jeder Elternteil die Möglichkeit, nach § 1628 BGB bei dem Familiengericht zu beantragen, dass ihm die Entscheidungsbefugnis über die Geltendmachung von Unterhalt übertragen wird (vergleiche Bundesgerichtshof Neue Juristische Wochenschrift 2017, Seite 1815).

Wechsel der Vertretungsbefugnis im gerichtlichen Verfahren

Eine gar nicht so seltene Fallgruppe ist auch der Verlust der Vertretungsbefugnis eines Elternteils im Laufe eines bereits gerichtlich anhängigen Verfahrens. Wenn das Kind im laufenden Verfahren volljährig wird oder die Obhut wechselt, muss der Rechtsstreit entweder für erledigt erklärt werden oder gegebenenfalls das Verfahren durch den nunmehr vertretungsberechtigten bzw. das Kind selber fortgeführt werden. Ansonsten ist der Antrag wegen Unzulässigkeit nachträglich zurückzuweisen.

Wechsel der Vertretungsbefugnis nach Erteilung eines Titels

Ein bereits erteilter vollstreckbarer Unterhaltstitel bleibt grundsätzlich auch nach Fortfall der Vertretungsbefugnis vollstreckbar, auch wenn er von einem zwischenzeitlich nicht mehr Vertretungsbefugnis Elternteil erwirkt wurde. Allerdings hat der Vollstreckungsschuldner in der Regel die Möglichkeit, über eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO sich gegen eine unberechtigte Inanspruchnahme zu wehren.

Beistandschaft des Jugendamtes

Die Beistandschaft des Jugendamtes ändert nichts an der Vertretungsbefugnis der Eltern im außergerichtlichen Bereich. Zur gerichtlichen Geltendmachung ist bei bestehender Beistandschaft allerdings nur und ausschließlich das Jugendamt zuständig, vergleiche § 234 FamFG.

Zusammenfassung

Das Wechselmodell ist bis heute gesetzlich nicht geregelt. Die Rechtsprechung behilft sich mit einzelfallbezogener Betrachtung und versucht im Regelfall, im klassischen Schema zu bleiben, wonach einer der Elternteile den eindeutigen Betreuungsschwerpunkt hat und der andere Elternteil Barunterhalt leistet. Der Hauptnachteil für die betroffenen Eltern ist eine nur schwer einzuschätzende Rechtslage mit entsprechenden Risiken für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung. All dies ändert nichts daran, dass im Regelfall das Wechselmodell praktisch gut funktioniert und dem Kindeswohl dient.

Gemeinsame Kinderbetreuung und das Wechselmodell haben auch auf der Ebene des Ehegattenunterhalts Auswirkungen. Näheres hierzu finden Sie in dem Beitrag → Wechselmodell, gemeinsame Kinderbetreuung und Ehegattenunterhalt.

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