Der Testamentsvollstrecker darf grundsätzlich keine unentgeltlichen Verfügungen treffen, § 2205 BGB S. 3. Bei Verstößen scheitert die Verfügung oder der Testamentsvollstrecker gerät in die persönliche Haftung. 
Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sämtliche Erben der Verfügung zustimmen. Bei der Anordnung von Vorerbschaft und Nacherbschaft müssen sowohl die Vorerben als auch die Nacherben ihre Zustimmung erteilen.

Bei vielen Verfügungen, die vordergründig mit einer unentgeltlichen Verfügung im Wortsinne nichts zu tun zu haben scheinen,  kann der Testamentsvollstercker in eine gefährliche Grauzone geraten.

Prüfung durch das Grundbuchamt

Wenn der Testamentsvollstrecker Verfügungen über Grundstücke trifft, muss das Grundbuchamt von Amts wegen prüfen, ob eine unentgeltliche Verfügung vorliegt. Entsprechendes wurde von dem Oberlandesgericht Zweibrücken in der Entscheidung Deutsche Notar Zeitung 2001, Seite 399 bereits entschieden.

Das Grundbuchamt muss vor einer Änderung des Grundbuches nach den Hintergründen der beantragten Verfügung fragen. Unentgeltlichkeit bedeutet, dass einer Leistung keine entsprechende Gegenleistung gegenübersteht. Der Testamentsvollstrecker muss also den Umfang der Gegenleistung als Hintergrund der beantragten Verfügung näher darlegen. Da es sich bei dem Grundbuchamt nicht um ein Gericht handelt, beschränkt sich die Prüfung des Grundbuchamtes auf die Beurteilung, ob nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen begründete Zweifel an der Entgeltlichkeit der Verfügung bestehen oder erkennbar sind, BGH NJW 1971, Seite 2264.

Anforderungen im Einzelnen

Die Gegenleistung muss grundsätzlich dem Nachlass zufließen. Gelangt die Gegenleistung auf diese Weise in die Verfügungsgewalt des Testamentsvollstreckers, braucht das Grundbuchamt dann nicht mehr weiter zu fragen, wie der Testamentsvollstrecker die Gegenleistung verwenden will. Entscheidend ist nur, dass nach den äußeren Umständen die Gegenleistung nicht an Dritte, sondern (zunächst) in den Nachlass geflossen ist. Im Falle der Bestellung einer Fremdgrundschuld auf einem Nachlassgrundstück müssen gegenüber dem Grundbuchamt die Beweggründe unter Zweck des Geschäfts glaubhaft so dargelegt werden, dass nach der wirtschaftlichen Erfahrung die Entgeltlichkeit des Geschäfts angenommen werden kann, Münchener Kommentar zum BGB § 2206 Rn. 100 unter Hinweis auf Haegele, BWNotz 1969, s. 262.

Situation bei befreiter Vorerbschaft

Ist befreite Vorerbschaft angeordnet, so darf der Testamentsvollstrecker die Gegenleistung auch an der von ihm verwalteten Erbmasse vorbei in das ungebundene Vermögen des befreiten Vorerben auskehren, BGH NJW 1971, Seite 2264, weil er so dem Willen des Erblassers, den Vorerben zu begünstigen, Genüge tut. Erfahren Sie mehr über die ähnliche Situation der Verfügungsbeschränkungen des Vorerben in dem Artikel Ratgeber Testament: Vorerbschaft und Nacherbschaft. 

Ermessensspielraum

Bei der Bewertung von Leistung und Gegenleistung steht dem Testamentsvollstrecker ein Ermessensspielraum zu. Es genügt, wenn die beiderseitigen Leistungen von den Vertragsparteien für die von Ihnen verfolgten Zwecke im wesentlichen gleichgestellt wurden und vom Vollstrecker nach Maßgabe ordnungsmäßiger Verwaltung gleichgestellt werden durften, Bayerisches oberstes Landesgericht Deutsche Notar Zeitung 1989, Seite 182.

Wichtiger Fall Bestellung einer Grundschuld als Kreditsicherheit

Die Belastung von Nachlassgegenständen zum Zwecke der Kreditsicherung ist nur dann zu beanstanden, wenn der Darlehensbetrag nicht in den Nachlass fließen soll bzw. an den befreiten Vorerben oder wenn der Nachlassgegenstand über das objektiv erforderliche Maß hinaus übersichert wird vgl. Soergel-Damrau § 2205 BGB Rn. 83.