Viele Maklerverträge werden nach wie vor nicht schriftlich geschlossen. Entscheidend aus Maklersicht ist die wirksame Provisionsabrede. Wichtig ist der Grundsatz der Rechtsprechung, wonach ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungsanzeige oder einer solchen im Internet zu sehen ist.
Dies ist allerdings nur die Regel. Wenn der Makler sein Provisionsverlangen im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, wird der Anspruch auf Zahlung der Provision bereits dadurch ausgelöst, dass dem Interessenten auf seine Nachfrage hin Namen und Anschrift des Verkäufers mitgeteilt werden, BGH NJW 2012, Seite 2268.

Änderungen des Kaufgegenstandes

Eine ursprünglich begründete Provisionspflicht kann nachträglich entfallen, wenn der Kaufgegenstand ein anderer (geworden) ist. In betacht kommt dies vor allen Dingen bei nachträglichen Grundstücksteilungen oder einer nachträglich abweichenden Wohnungswahl in einer WEG-Anlage.

Widerrufsrecht

Viele Makler übersehen, dass Maklerverträge vielfach als Haustürgeschäft oder Fernabsatzgeschäft zu Stande kommen. Dies gilt insbesondere in Zeiten des Internets. Erfolgt keine ausdrückliche Widerrufsbelehrung, kann der Kunde auch nach Ablauf der gesetzlichen 14-tägigen Frist den Widerruf des Maklervertrages erklären. Eine höchstrichterliche Klärung des Widerrufsrechts steht allerdings noch aus. In jedem Fall ist zu beachten, dass dann, wenn der Makler bereits seine Leistung erbracht hat, die Rückabwicklung des Geschäftes als Folge des Widerrufs sich schwierig gestaltet. Der Verbraucher hat grundsätzlich Wertersatz zu leisten. Dies kann im Ergebnis der Situation gleichkommen, als wäre der Widerruf nicht erklärt worden. Vor allem bei überhöhten Provisionen lohnt sich aber ein Widerruf.

Nachweismakler oder Vermittlungsmakler

Der Nachweismakler führt die Parteien des Kaufvertrages nur erstmalig zusammen. Der Vermittlungsmakler hingegen tritt in der Regel erst dann auf, wenn die Vertragsparteien sich bereits gefunden haben. Seine Aufgabe besteht darin, den Vertragsabschluss herbeizuführen. In der Praxis am häufigsten ist der Nachweismakler. Verbraucher sollten bedenken, dass bei Einschaltung mehrerer Makler auch der Provisionsanspruch mehrfach entstehen kann, obwohl letztlich nur ein einziger Kaufvertrag geschlossen wurde.

Wirksamer Abschluss des vermittelten Kaufvertrages

Der vermittelte Kaufvertrag (sog. Hauptvertrag) muss wirksam notariell beurkundet worden sein. Stellt sich nachträglich die Sittenwidrigkeit heraus oder wurde wirksam wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung angefochten, wirkt dies rechtlich so, als wäre der Kaufvertrag nie geschlossen worden. Dies führt dann nachträglich auch zum Wegfall des Vergütungsanspruchs. Problematisch sind vertragliche Rücktrittsrechte. Hier kommt es auf die konkrete Ausgestaltung an.

Fehlende Neutralität des Maklers

Der Makler hat keinen Vergütungsanspruch, wenn er mit der Käuferseite oder der Verkäuferseite rechtlich oder wirtschaftlich so stark verflochten ist, dass er seine Neutralitätspflicht nicht mehr wahrnehmen kann.

Interessenkollision

Schon die objektive Interessenkollision kann für eine Verflechtung im Sinne der Rechtsprechung ausreichen. So kann ein Handelsvertreter nicht zugleich Makler sein, weil er nach § 84 HGB bereits gesetzlich verpflichtet ist, die Interessen seines Unternehmens zu wahren. Auch die bloße räumliche und Verknüpfung und etablierte Geschäftsverbindung zwischen Makler und Verkäufer bzw. Käufer können genügen.
Wenn der Makler an der Gesellschaft mit Mehrheit beteiligt ist, die als Verkäuferin auftreten soll, liegt ein schwerwiegender Interessenkonflikt vor. Der Makler darf auch nicht zugleich Geschäftsführer der Verkäufer oder Käuferseite sein, denn dann liegt schon keine Maklerleistung vor, da der Geschäftsführer regelmäßig selbst die Kaufentscheidung treffen kann. Die bloße Arbeitnehmereigenschaft beim Verkäufer wird in der Regel aber nicht genügen.

Achtung: atypische Maklervereinbarung möglich

Legt der Makler seine Verflechtungen gegenüber seinem Kunden offen, kann unter Umständen individualvertraglich eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung zu Stande kommen mit der Folge, dass der Makler seine volle Provision im Erfolgsfall verdient, auch wenn an und für sich eine enge Verflechtung zu bejahen ist. Einen Beispielsfall hat der BGH in BGH NJW 2009, Seite 1199 zu entscheiden gehabt. Individualvereinbarungen können, wenn denn tatsächlich nicht nur ein Formular verwendet wurde, sogar erfolgsunabhängige Vergütungen wie Aufwandsentschädigungen oder eine Reervierungsgebühr rechtfertigen (Näheres hierzu in dem Beitrag → Zur Zulässigkeit von Reservierungsvereinbarungen).

Wegfall des Provisionsanspruchs bei Pflichtverletzungen

Der Makler ist seinem Kunden streng zur Wahrheit über die wesentlichen Eigenschaften des Vertragsobjektes verpflichtet. Macht der Makler falsche Angaben über die Wohnfläche, die Höhe der Mieterträge, angeblich durchgeführte Instandsetzungen oder das Baujahr, führt dies jenseits der Bagatellschwelle zum Verlust des Provisionsanspruchs aus dem Gesichtspunkt der schwerwiegenden Verletzung der maklertypischen Treuepflicht. Einen mustergültigen Fall hierzu hatte das Kammergericht im Jahre 2012 zu entscheiden, nachgewiesen in Monatsschrift für deutsches Recht 2012, S. 271.

Bei falscher Beratung ist Schadenersatz geschuldet

Den Makler treffen unter anderem auch Beratungspflichten. Er darf seinen Kunden nicht zu einem von ihm als solchen erkannten unvorteilhaften Vertragsabschluss raten. Der Kunde darf sich regelmäßig auf die Beratung des Maklers als Immobilienfachmann verlassen, in Einzelfällen kommt allerdings ein anspruchskürzendes Mitverschulden in Betracht.

Fazit

Maklern wird oft nachgesagt, dass sie ihre Provision nicht verdienen würden, weil die Höhe der Provision in keinem vernünftigen Verhältnis zum Arbeitsaufwand steht. Dem lässt sich immerhin entgegenhalten, dass der Makler einem durchaus strengen Pflichtenprogramm unterworfen ist, dessen gewissenhafte Beachtung die Provision rechtfertigt, dessen Verletzung umgekehrt vielfach zum vollständigen Wegfall des Provisionsanspruchs bis hin zu empfindlichen Schadenersatzpflichten führt. Es bleibt der Wermutstropfen, dass bis heute der Immobilienmakler gesetzlich nicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung verpflichtet ist.