Bauen ohne Baugenehmigung birgt Gefahren. Insbesondere im Außenbereich greift die Behörde auch schon einmal zu dem schärfsten Mittel der vollständigen Abrissverfügung. Dies ist allerdings nur dann zulässig, wenn mildere Mittel zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände nicht in Betracht kommen. Einen solchen Fall hatte das Verwaltungsgericht Arnsberg mi Urteil vom 19. Juni 2009 – Az. 12 K 2129/08 – beispielhaft zu entscheiden. Allgemeine Informationen zum Themenkomplex Bestandschutz und Abrissverfügung erhalten Sie unter → Anforderungen an eine rechtmäßige Abrissverfügung.

Der Fall

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes G 1. Auf dem Grundstück und den benachbarten Grundstücken entstand vor Jahrzehnten die Gartenanlage F. Die im Privateigentum stehenden Grundstücke sind im Flächennutzungsplan der Stadt T als öffentliche Grünfläche mit der Zweckbestimmung Grabeland dargestellt und sind mit ca. 60 Gartenhäusern sowie diversen sonstigen kleineren (Neben-)Gebäuden bebaut. Die Gartenhäuser sind überwiegend ohne Baugenehmigung errichtet und viele sind in den vergangenen Jahren erweitert und umgebaut worden. Der Beklagte hat insoweit bisher über 30 ordnungsbehördliche Verfahren eingeleitet. Ein Gartenhaus ist nach einem ordnungsbehördlichen Verfahren beseitigt worden. Bezüglich eines weiteren Gartenhauses bzw. eines Anbaues sowie einer Terrassenüberdachung sind Abbruch- bzw. Rückbauverfügungen bestandskräftig geworden.

Im südlichen Grundstücksbereich des 1563 qm großen G 1 der Klägerin sind zwei Teilflächen an Dritte verpachtet und auf ihnen befindet sich jeweils ein Gartenhaus. Im nördlichen Grundstücksbereich steht ein Gebäude, welches bereits im Jahr 1978 Gegenstand eines bauordnungsbehördlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war. In der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 1979 (VG Arnsberg 4 K 75/79) schlossen der Vater der Klägerin und der Stadtdirektor der Stadt T folgenden Vergleich: “1.) Die Parteien sind sich darüber einig, dass aufgrund des Gespräches vom 6. April 1978 Ziff. 2 der Ordnungsverfügung vom 6. März 1978 nicht aufgehoben, sondern der für die Beseitigung gesetzte Zeitpunkt abgeändert werden sollte. 2.) Der Beklagte verpflichtet sich, aus Ziff. 2 der Ordnungsverfügung vom 6. März 1978 solange nicht zu vollstrecken, wie der Kläger und seine Ehefrau das Gartenhaus selbst bewohnen und der Kläger keine weiteren baulichen Anlagen, die genehmigungs- und anzeigepflichtig sind, auf dem Grundstück durchführt. (…)”
Die Klägerin ist seit 1983 Eigentümerin des Grundstückes. Nach ihren Angaben starb 1984 ihr Vater und ihre Mutter zog 1991 aus dem Haus aus. Mit Schreiben vom 1. Juli 2002 teilte das Tiefbauamt des Beklagten der Klägerin mit, dass die Entwässerungsanlage nicht den geltenden technischen Mindestanforderungen genüge und sanierungsbedürftig sei. Die Klägerin baute nach Erteilung einer wasserrechtlichen Genehmigung durch den Landrat des F Kreises vom 14. April 2003 eine neue Kleinkläranlage ein.

Mit Ordnungsverfügung vom 11. Dezember 2003 forderte der Beklagte die Klägerin unter Androhung der Ersatzvornahme auf, das vorhandene Gartenhaus auf eine Grundfläche von 24 m² einschließlich überdachtem Freisitz zurückzubauen und die Toilettenanlage im Gebäude ersatzlos zu beseitigen. Nach Zurückweisung ihres Widerspruchs erhob die Klägerin die Klage 12 K 2688/05. Die Klägerin erklärte im Rahmen eines Ortstermins, dass sie den geforderten Rückbau prüfen und bis zum 1. Oktober 2006 entsprechende Unterlagen vorlegen werde. Die Beteiligten erklärten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt. Nachdem ein Rückbau nicht erfolgt war, setzte der Beklagte mit Bescheid vom 12. Februar 2007 die Ersatzvornahme fest. Das erkennende Gericht ordnete mit Beschluss vom 31. Juli 2007 – 12 L 561/07 – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Klägerin an. Zur Begründung war u.a. ausgeführt, dass die Ordnungsverfügung vom 11. Dezember 2003 unbestimmt und zur Herbeiführung rechtmäßiger Zustände nicht geeignet sei. Mit Bescheid vom 19. März 2008 hob der Beklagte seine Ordnungsverfügungen vom 11. Dezember 2003 und 12. Februar 2007 auf.
Nach Anhörung forderte der Beklagte die Klägerin mit Bescheid vom 29. Mai 2008 aufgrund des § 14 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW) auf, bis spätestens 6 bzw. 4 Wochen nach Bestandskraft der Verfügung das Gartenhaus bzw. die Toilettenanlage an dem Gebäude zu beseitigen und drohte ihr im Falle der Zuwiderhandlung Zwangsgelder in Höhe von 10.000 EUR bzw. 1.000 EUR an. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Das Gartenhaus und das Toilettengebäude seien wegen fehlender Baugenehmigung formell baurechtswidrig. Das vorhandene Gartenhaus sei nicht als Gartenlaube in einer Kleingartenanlage nach dem Bundeskleingartengesetz (BKleingG) nach § 65 Abs.1 Nr.2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) genehmigungsfrei. Die Kleingartenanlage “B” sei nach § 1 Abs.2 Nr.1 BKleingG kein solcher Kleingarten, denn es handele sich überwiegend um von den Eigentümern genutzte Gärten. Das Gartenhaus und die Toilettenanlage seien auch nicht mit dem materiellen Baurecht vereinbar. Das Grundstück liege im Außenbereich im Sinne des § 35 des Baugesetzbuches (BauGB) und die Vorhaben seien planungsrechtlich unzulässig, weil die Nutzung eines Gartenhauses und einer Toilettenanlage nicht zu der allein zulässigen naturgemäßen Bodennutzung gehörten. Das Gebäude sei auch bauordnungsrechtlich unzulässig, weil es an der nach § 4 Abs.1 BauO NRW erforderlichen öffentlichrechtlich gesicherten Erschließung fehle. Das Grundstück liege nicht unmittelbar an einer öffentlichen Verkehrsfläche und die Zuwegung erfolge ohne öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Sicherung über im Eigentum Dritter stehende Privatwege. Es sei die Beseitigung des gesamten Gebäudes zu fordern, weil ein Rückbau nicht geeignet sei, rechtmäßige Zustände herzustellen. Die Zwangsgeldandrohungen seien das angemessene Mittel zur Durchsetzung der Verfügung.

Die Klägerin hat am 25. Juni 2008 Klage erhoben.

Die Entscheidungsgründe

Soweit die Beteiligten das Verfahren nach Teilaufhebung der Ordnungsverfügung übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist es einzustellen (§§ 161 Abs.2, 92 Abs.3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO-). Die Klage hat im Übrigen keinen Erfolg.

Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die Ordnungsverfügung vom 29. Mai 2008 ist im Hinblick auf die geforderte Beseitigung des Gartenhauses und das insoweit angedrohte Zwangsgeld rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs.1 VwGO. Sie findet entgegen der Ausführungen des Beklagten ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs.1 Satz 2 BauO NRW und nicht in § 14 Abs.1 OBG NRW. Die ordnungsbehördliche Generalermächtigung des § 14 Abs.1 OBG NRW kommt als Ermächtigungsgrundlage für ein Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde (nur) dann in Betracht, wenn die baurechtlichen Vorschriften hierfür Raum lassen.Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 19. September 1991 – 11 A 1178/89 -, Baurechtssammlung (BRS) 52 Nr. 226 und Urteil vom 15. Juli 2002 – 7 A 3098/01 -, abrufbar in Juris.

Die Bestimmungen des OBG NRW gelten nach seinem § 12 Abs.2 nur, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Dies ist hier der Fall, denn die Beseitigung von baulichen Anlagen kann (und muss) nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung auf § 61 Abs.1 BauO NRW gestützt werden.
Der “Austausch” der Rechtsgrundlage durch die Kammer ist zulässig. Nach § 113 Abs.1 Satz 1 VwGO sind die Verwaltungsgerichte verpflichtet zu prüfen, ob der angefochtene Verwaltungsakt mit dem objektiven Recht in Einklang steht und, falls nicht, ob er den Kläger in seinen Rechten verletzt. Bei dieser Prüfung hat das Verwaltungsgericht alle einschlägigen Rechtsvorschriften zu berücksichtigen, auch wenn sie von der erlassenden Behörde zur Begründung des Verwaltungsaktes nicht angeführt worden sind. Die Heranziehung anderer als im angefochtenen Bescheid genannter Normen ist dem Gericht nur dann verwehrt, wenn die abweichende rechtliche Begründung den angefochtenen Verwaltungsakt in seinem Wesen verändern würde. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. November 1989 – 9 C 28.89 -, und OVG NRW, Beschluss vom 27.04.2009 – 13 B 34/09 -, beide abrufbar in Juris.
Davon kann hier keine Rede sein. Bei der hier streitigen Ordnungsverfügung handelt es sich auch auf der Grundlage von § 61 Abs.1 Satz 2 BauO NRW nach wie vor um eine Beseitigungsverfügung, bei der im Vergleich zu § 14 Abs.1 OBG NRW weder der Ermessensrahmen des Beklagten erweitert noch die Verteidigungsmittel der Klägerin beschränkt werden.

Beseitigungsverfügung

Die Voraussetzungen des § 61 Abs.1 BauO NRW für den Erlass der Beseitigungsverfügung liegen hier vor. Nach § 61 Abs.1 Satz 1 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlichrechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach § 61 Abs.1 S.2 BauO NRW haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt dabei regelmäßig voraus, dass die bauliche Anlage formell und seit ihrer Errichtung materiell baurechtswidrig ist und nicht aus sonstigen Gründen Bestandsschutz genießt. Dies ist hinsichtlich des in der angefochtenen Ordnungsverfügung angesprochenen Gartenhauses – das wie noch auszuführen sein wird tatsächlich ein Wochenendhaus ist – der Fall.

Bauen ohne Baugenehmigung

Das Gebäude ist – soweit ersichtlich – ohne Baugenehmigung errichtet worden und ist auch derzeit kein genehmigungsfreies Vorhaben. Es ist insbesondere nicht nach § 65 Abs.1 Nr.2 BauO NRW als Gartenlaube in einer Kleingartenanlage nach dem Bundeskleingartengesetz genehmigungsfrei. Denn die Kleingartenanlage “Am Schaumlöffel” ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Bescheides als Eigentümergarten i.S. des § 1 Abs.2 Nr.1 BKleingG keine Kleingartenanlage nach dem Bundeskleingartengesetz. Das Gebäude ist auch von seiner Grundfläche (55,25 qm + überdachte Terrasse) und von seiner auf ein dauerhaftes Wohnen ausgerichteten Ausstattung und Einrichtung keine solche Laube (vgl. § 3 Abs.2 BKleingG).

Keine Baugenehmigung

Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat eine Baugenehmigung oder eine sonstige baurechtliche Erlaubnis (z.B. Baukarte für Behelfsheime o.ä.) nicht vorgelegt und die Erteilung einer solchen Erlaubnis auch nicht behauptet, so dass das Vorhaben formell baurechtswidrig ist.

Das Gebäude ist auch materiell baurechtswidrig, weil es bauordnungsrechtlich und bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Es ist bauordnungsrechtlich unzulässig, denn es fehlt die gesicherte Erschließung im Sinne des § 4 Abs.1 Nr. 1 BauO NRW. Das Grundstück der Klägerin kann nur über einen teilweise 2,00 m breiten Privatweg, der abschnittsweise im Eigentum anderer Gartenbesitzer steht und der aufgrund seiner Breite nur eingeschränkt befahrbar ist, erreicht werden. Dieser Weg darf ausweislich der Beschilderung nicht befahren werden. Er ist durch einen Sperrpfosten gegen ein Befahren gesichert und ist nach den Angaben der Klägerin (Bl. 18 der Verfahrensakte) ein schmaler Fußweg. Eine öffentlichrechtliche Sicherung einer Zufahrt zu einer öffentlichen Verkehrsfläche fehlt somit, so dass die Erschließung nicht gesichert ist. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Bescheid verwiesen werden.

Ansammlung von Gartenhäusern als Ortsteil im Sinne des Innenbereichs, § 34 BauGB?

Das Bauvorhaben ist auch bauplanungsrechtlich unzulässig. Die bauplanungsrechtliche Beurteilung hat auf der Grundlage von § 35 BauGB zu erfolgen, denn das Gebäude ist nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes und auch nicht innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinne von § 34 BauGB errichtet. Die aus 60 Gartenhäusern bestehende Kleinsiedlungsanlage ist kein Ortsteil der Stadt T. Ortsteil im Sinne des § 34 BauGB ist jeder Bebauungskomplex, der nach der Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. November 1968 – 4 C 31.66 -, BRS 20 Nr. 36 und vom 17. Februar 1984 – 4 C 55.81 -, BRS 42 Nr. 94.

Bebauung ist nicht jede bauliche Anlage

Allerdings fällt unter den Begriff der Bebauung im Sinne von § 34 Abs.1 BauGB nicht jede beliebige bauliche Anlage. Gemeint sind vielmehr Bauwerke, die für die angemessene Fortentwicklung der vorhandenen Bebauung maßstabbildend sind. Hierzu zählen nur Bauwerke, die dem ständigen Aufenthalt von Menschen dienen. Baulichkeiten, die etwa zu Freizeitzwecken nur vorübergehend genutzt werden (z.B. Wochenendhäuser, Gartenhäuser), sind in aller Regel keine Bauten, die für sich genommen ein die Siedlungsstruktur prägendes Element darstellen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Juli 2002 – 4 B 30.02 -, BRS 65 Nr. 80 m.w.N..

Faktische Wochenendhausgebiete als Ortsteil

Diese Rechtsprechung lässt zwar Raum für abweichende Feststellungen. Insoweit kann auch eine größere Ansammlung von Wochenendhäusern im Einzelfall einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil bilden, wenn sie – wäre sie aufgrund eines Bebauungsplans entstanden – bei einheitlicher Gebietsstruktur auch Baugebiet im Sinne des BauGB und der Baunutzungsverordnung (BauNVO) wäre. So kommen auch faktische der Erholung dienende Sondergebiete im Sinne von § 10 Abs. 1 BauNVO, etwa als faktische Wochenendhausgebiete, als Ortsteile in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 2006 – 7 A 4947/05 -, BRS 70 Nr. 187.

Ein solches faktisches Sondergebiet liegt hier aber ersichtlich nicht vor. Da dies von den Beteiligten auch übereinstimmend so gesehen wird, erübrigen sich hierzu an dieser Stelle vertiefende Ausführungen.

Bauen im Außenbereich nach § 35 BauGB

Hat die bauplanungsrechtliche Beurteilung somit nach § 35 BauGB zu erfolgen, so ist das errichtete Gebäude bauplanungsrechtlich unzulässig. Das nicht im Sinne von § 35 Abs.1 BauGB privilegierte Gebäude ist ein sonstiges Vorhaben im Sinne des § 35 Abs.2 BauGB. Sonstige Vorhaben können nach § 35 Abs.2 BauGB zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs.3 BauGB nicht beeinträchtigt und ihre Erschließung gesichert ist. Das Vorhaben beeinträchtigt jedoch öffentliche Belange. Das Bauvorhaben ist aufgrund seiner Ausstattung und Einrichtung sowie seiner Größe dazu geeignet, dauerhaft als Wohnhaus zu dienen und dient tatsächlich wie ein Wochenendhaus dem zeitlich begrenzten Aufenthalt.

Vgl. zur Unterscheidung zwischen einem Wohnhaus und einem Wochenendhaus: OVG NRW, Urteil vom 23. Oktober 2006, a.a.O..

Definition des Gartenhauses

Es handelt sich insbesondere entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um ein Gartenhaus. Allerdings ist “Gartenhaus” kein normativer Begriff des materiellen Baurechts. Im Gegensatz zu Gebäuden verwandter Art, die mit Begriffen wie Laube, Ferienhaus oder Wochenendhaus bezeichnet werden, soll bei einem Gartenhaus jegliche Nutzung zum Wohnen, auch wenn es sich nur um ein vorübergehendes Wohnen handelt, ausgeschlossen sein. Gartenhäuser dienen der Unterbringung von Gartengeräten und anderen für den Aufenthalt von Personen auf dem Grundstück benötigten Gegenständen, wie Gartenstühlen und -tischen, Liegestühlen, Sonnenschirmen und dgl. Außerdem sollen sie vor Unbilden der Witterung schützen und dem Aufenthalt auf dem Grundstück dienen. Sie sind nicht zur Übernachtung bestimmt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 1989 – 4 C 12/86 -, BRS 49 Nr. 65.

Wochenendhäuser können zu Splittersiedlung führen

Im streitigen Gebäude befinden sich nicht nur ein Schlafzimmer sondern auch ein Bad sowie eine vollausgestattete Küche, so dass es sich ersichtlich nicht um ein Gartenhaus, sondern um ein Wochenendhaus handelt. Die Nutzung des Gebäudes als Wochenendhaus lässt jedoch die unerwünschte Entstehung bzw. Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten (§ 35 Abs.1 Satz 1 Nr. 7 BauGB). Zudem ist auch die Erschließung im Sinne des § 35 BauGB nicht gesichert.

Das Vorhaben lässt die unerwünschte Entstehung bzw. Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten (§ 35 Abs.1 Satz 1 Nr. 7 BauGB). Mit der Regelung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB will der Gesetzgeber einer Zersiedlung des Außenbereichs, d.h. einer zusammenhanglosen oder aus anderen Gründen unorganischen Streubebauung entgegentreten. An diesem Gesetzeszweck hat sich die Auslegung der Vorschrift auszurichten. Deshalb reicht allein die Gefahr, dass sich dem zur Genehmigung gestellten Vorhaben später auf benachbarten Grundstücken weitere Vorhaben anschließen könnten, nicht aus, die Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten zu lassen. Es muss vielmehr hinzutreten, dass mit der Begründung dieser Gefahr zugleich ein Vorgang der Zersiedlung eingeleitet wird oder schon vollzogen ist. Zwar wird das bei Wohnbauten im Außenbereich regelmäßig der Fall sein, denn der Außenbereich soll grundsätzlich von allen nicht unmittelbar seinem Wesen und seiner Funktion entsprechenden Baulichkeiten freigehalten werden. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Eine Ausnahme kann in Frage kommen, wenn ein Vorhaben an dem geplanten Standort in eine organische Beziehung zu einer bereits vorhandenen Bebauung tritt, vorausgesetzt, dass es sich bei dieser Bebauung selbst nicht um eine zu missbilligende Splittersiedlung handelt.

Gegenargument: Organische Beziehung zu bereits vorhandener Bebauung

vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Mai 1967 – VI 25.66 -, BRS 18 Nr. 45 und vom 3. Juni 1977 – IV C 37.75 -, BRS 32 Nr. 75. Allerdings kann sich die Beurteilung der Frage, ob die vorhandene Bebauung als eine zu missbilligende Splittersiedlung zu bewerten ist, im Laufe der Zeit ändern. Ein Siedlungsvorgang kann durch eine – wenn auch unerwünschte – Verfestigung einen Zustand erreichen, bei welchem das Hinzutreten einzelner Bauten nicht mehr als Vorgang der Zersiedlung gewertet werden kann.

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. Dezember 1972 – IV B 150.72 -, BRS 25 Nr. 76, und vom 7. Juli 1994 – 4 B 131. 94 -.

Ausgehend von diesen Maßstäben ist eine unerwünschte Entstehung einer Splittersiedlung zu befürchten. Das Wochenendhaus liegt inmitten einer aus einer Vielzahl von Gartenhäusern unterschiedlicher Größe gebildeten Freizeitanlage. Die auf den Nachbargrundstücken stehenden Gebäude sind durch in der Vergangenheit erfolgte An- und Umbaumaßnahmen zwar erheblich vergrößert worden. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie aufgrund ihrer Größe und Ausstattung zum zeitweisen Wohnen dienen können und wie das Gebäude der Klägerin als Wochenendhaus genutzt werden. Ein Wochenendhaus hat bebauungsrechtlich eine andere Qualität als Gartenhäuser und seine Errichtung ist in einer Ansammlung aus Gartenhäuser ein siedlungsstrukturell zu mißbilligender Vorgang der Zersiedelung.

Im Fall einziges Wochenendhaus unter Gartenhäusern

Vgl. zu einem Ferienhaus in einer Anlage mit 550 Wohnwagen: BVerwG, Urteil vom 3. April 1987 – 4 C 43/84 -, abrufbar in Juris.

Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin unterstellt wird, dass weitere (frühere) Gartenhäuser in der Freizeitanlage zu Wochenendhäusern umgebaut worden seien oder als solche genutzt würden, so wäre durch die Duldung einer solchen Nutzung eine Verfestigung einer Splittersiedlung zu befürchten. Der Tatbestand des Befürchtens der Verfestigung einer Splittersiedlung setzt nicht voraus, dass – als Folge der Zulassung des insoweit öffentliche Belange beeinträchtigenden Vorhabens – ein uneingeschränkter Rechtsanspruch auf Zulassung weiterer Vorhaben entsteht. Es genügt, dass die Gründe, die weiteren Vorhaben entgegengehalten werden könnten, an Überzeugungskraft einbüßen würden, wenn das jetzt beantragte Vorhaben nicht aus eben den Gründen (Verfestigung einer Splittersiedlung) versagt würde, mit der Genehmigung also ein sog. Berufungsfall geschaffen würde. Mit der Versagung der Genehmigung soll bereits “den Anfängen gewehrt” werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1999 – 4 B 27/99 -, BRS 62 Nr. 117.

Argument der Behörde: Vorbildwirkung und Gleichbehandlungsgrundsatz

Die Duldung einer ungenehmigten Wochenendhausnutzung hätte insoweit eine vergleichbare nicht unerhebliche Vorbildwirkung. Denn der Beklagte wäre aufgrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung an einem Einschreiten gegen gleichgelagerte Vorhaben gehindert, wenn er die Nutzung des Wochenendhauses dulden würde.

Auch die ausreichende Erschließung des Baugrundstücks ist im Sinne des § 35 BauGB nicht gesichert. Das Bebauungsrecht macht in allen seinen Vorschriften die Zulässigkeit der Ausführung baulicher Anlagen von der Sicherung unter anderem der verkehrlichen Erschließung des Grundstücks abhängig (vgl. §§ 30 ff BauGB). Erschließung in diesem Sinne erfordert (bei Straßen) grundsätzlich, dass von der Straße zum Grundstück Zufahrt genommen werden kann. Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind, richtet sich jeweils nach dem konkreten Vorhaben, das auf einem Grundstück errichtet werden soll,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 1999 – 4 B 47.99 -, BRS 62 Nr. 103,
und nach der auf der Zuwegung zu erwartenden Verkehrsbelastung, Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. August 1985 – 4 C 48.81 -, BRS 44 Nr. 75.
Im Allgemeinen muss die Zuwegung ungeachtet etwaiger Mängel geeignet sein, dem Grundstück eine angemessene, hinreichend gefahrlose Verbindung mit dem übrigen Verkehrsnetz der Gemeinde zu vermitteln. An ihren Ausbauzustand sind dabei keine überhöhten Anforderungen zu stellen, doch hat die Zuwegung zumindest sicherzustellen, dass das erschlossene Grundstück jederzeit mit Kraftfahrzeugen erreichbar ist, die im öffentlichen Interesse – insbesondere zur Gefahrenabwehr – zum Einsatz gelangen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Juni 2000 – 7 A 4922/99 -, nicht veröffentlicht.
Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist die Erschließung nicht gesichert. Angesichts der geringen Ausbaubreite von 2,00 m und der Sperrung der Zuwegung kann das Grundstück nicht mit Fahrzeugen angefahren werden und ist insoweit nicht ausreichend erschlossen. Die Erschließung ist auch nicht gesichert, denn die Zuwegung führt ohne rechtliche Sicherung der Nutzbarkeit über im Privateigentum stehende Grundstücke Dritter. Grenzt aber ein Grundstück nicht an eine öffentliche Straße an und ist ein Überqueren anderer Grundstücke erforderlich, ist eine dauerhafte Sicherung des Zugangs zur öffentlichen Straße zu fordern. Dieser kann grundsätzlich durch eine Grunddienstbarkeit oder durch eine Baulast abgesichert werden. Liegt ein Verbindungsstück im Eigentum der Gemeinde und ist diese auf Dauer rechtlich gehindert, den Anliegerverkehr zu untersagen, ist die Erschließung ohne zusätzliche Sicherungsmaßnahmen gegeben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2008 – 10 A 1060/06 -, abrufbar in Juris.
Eine solche gesicherte Zuwegung ist hier nicht vorhanden.
Ist das Gebäude somit formell und materiell baurechtswidrig, so kann die Klägerin sich auch nicht auf einen etwaigen Bestandsschutz berufen. Sie ist für das Vorliegen der Voraussetzungen des Bestandsschutzes darlegungs- und beweispflichtig.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005 – 10 A 4694/03 -, BRS 69 Nr. 189 m.w.N.
Sie hat insoweit nicht dargelegt, geschweige denn bewiesen, wann das Gebäude konkret errichtet und in welcher Weise es zu welchen Zeitpunkten umgebaut bzw. umgenutzt worden ist. Nach ihren – nur durch ein Lichtbild belegten – Angaben ist das Gartenhaus deutlich vor 1956 zu einem unbekannten Zeitpunkt errichtet worden. Dem Lichtbild ist zu entnehmen, dass es sich damals um ein Gebäude mit deutlich kleinerer Grundfläche und nicht ausgebauten Dachgeschoss handelte. Ein etwaig vorhandener Bestandsschutz des Gartenhauses ist jedenfalls durch die Aufnahme einer Dauerwohnnutzung der Eltern der Klägerin und die baulichen Erweiterungen und Umbauten des Gebäudes erloschen. Aufgrund des gerichtlichen Vergleiches aus dem Jahr 1979 ist davon auszugehen, dass das Gebäude jedenfalls über einen längeren Zeitraum nicht als Gartenhaus, sondern als Wohnhaus genutzt worden ist. Auch die Klägerin teilt im Schriftsatz vom 12. Dezember 2003 mit, dass ihre Mutter vor 12 Jahren, mithin 1991, aus dem Gartenhaus ausgezogen sei. Damit ist zunächst davon auszugehen, dass das Gebäude zumindest zeitweise dauerhaft bewohnt worden ist und nunmehr von der Klägerin als Wochenendhaus genutzt wird. Durch diese Nutzungsänderungen ist jedenfalls ein etwaiger zuvor vorhandener Bestandsschutz erloschen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. September 2002 – 4 B 52.02 -, BRS 65 Nr. 92.
Darüber hinaus ist das Gebäude – voraussichtlich vom Vater der Klägerin in den 70er Jahren – in nicht unerheblichem Umfang umgebaut und erweitert worden. Ein Vergleich mit dem vorgelegten Lichtbild aus den 50er Jahren zeigt, dass das Gebäude in Richtung Westen erheblich erweitert und an das Gebäude eine überdachte Terrasse angebaut worden ist. Das Dach ist so verändert worden, dass das Obergeschoss nunmehr – aufgrund der schrägen Dachflächen nur eingeschränkt – zu Aufenthaltszwecken genutzt werden kann. Die mit diesen Maßnahmen verbundenen Eingriffe in den vorhandenen Bestand berühren die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes und machen eine statische Neuberechnung erforderlich, so dass der etwaig zuvor vorhandene Bestandsschutz auch hierdurch erloschen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. März 2001 – 4 B 18.01 -, BRS 64 Nr. 90 und OVG NRW, Urteil vom 22. August 2005, a.a.O..
Liegen nach alledem die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsverfügung vor, so ist die Entscheidung des Beklagten auch nicht ermessensfehlerhaft. Der Vortrag der Klägerin, sie habe angesichts der Forderung des Beklagten nach Sanierung der Entwässerungsanlage darauf vertraut, dass der Beklagte das Gartenhaus weiter dulden werde, steht einem Einschreiten nicht entgegen. Ein Vertrauenstatbestand kann sich nur bei einer sog. aktiven Duldung ergeben, wenn die zuständige Behörde erklärt, ob und in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum sie einen illegalen Zustand hinnehmen will.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006 – 7 B 2218/06 -, bisher nicht veröffentlicht, m.w.N..
Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung – die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert – muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und ggf. über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2005,a.a.O. und Urteil vom 18. November 2008 – 7 A 103/08 -, NWVBl. 2009, 214 (216).
Ausgehend von dieser Rechtsprechung kann der Aufforderung des Beklagten zur Sanierung der Entwässerungsanlage sowie seiner Beteiligung am wasserrechtlichen Genehmigungsverfahren der Kleinkläranlage nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnommen werden, dass der Beklagte auf Dauer den vorhandenen Zustand trotz der Baurechtswidrigkeit dulden wollte. Dem steht auch entgegen, dann nach dem Vergleich aus 1979 eine Wohnnutzung nur durch die Eltern der Klägerin hingenommen werden sollte. Weiter tritt hinzu, dass das Tiefbauamt des Beklagten im Rahmen eines wasserrechtlichen Verfahrens beteiligt war. In jenem Verfahren war die bauplanungsrechtliche und bauordnungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht Gegenstand des Verfahrens und das Tiefbauamt war für eine solche Prüfung auch nicht zuständig. Die (unbewusste) Hinnahme eines baurechtswidrigen Zustandes durch eine unzuständige Behörde stellt allenfalls eine faktische, einen Vertrauenstatbestand nicht begründende, Duldung dar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Oktober 2007 – 7 B 1511/07 -, n.v.
Selbst Fehlverhalten von Amtsträgern, die ein illegales und materiellrechtswidriges Verhalten zumindest sehenden Auges in Kauf genommen haben, hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, darunter einen Schlussstrich zu ziehen und wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2008, a.a.O..
Die Ordnungsverfügung ist auch nicht wegen des von der Klägerin behaupteten Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ermessensfehlerhaft. Entscheidend für die Frage, ob das Beseitigungsverlangen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, ist, ob der Beklagte alle Bauvorhaben, die zeitlich, tatsächlich und räumlich gleichgelagert sind, gleich behandelt hat. In einer gegen Art.3 Abs.1 GG verstoßenden Weise willkürlich handelt die Bauaufsichtsbehörde nur, wenn sie im vorgenannten Sinn vergleichbare Vorhaben ohne sachlichen Grund ungleich behandelt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 1995 – 4 B 55.95 -, BRS 57 Nr. 248 und OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2006 – 7 A 4325/05 -, abrufbar in Juris.
Anhaltspunkte für ein solches willkürliches Vorgehen des Beklagten gegenüber der Klägerin sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin behauptet, der Beklagte habe für größere Wochenendhäuser Baugenehmigungen erteilt, ist von ihr dies nicht näher konkretisiert und auch nicht dargelegt worden, dass es sich tatsächlich um vergleichbare Fälle handelt. Im Übrigen ist der Beklagte im Bereich der Kleingartenanlage gegen andere Vorhaben bereits eingeschritten und hat bezüglich einer Vielzahl weiterer Vorhaben eine Überprüfung eingeleitet, so dass auch kein Anhalt für ein willkürliches Vorgehen gegeben ist.

 Aktive Duldung oder faktische Duldung

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass dann, wenn die Behörde über einen längeren Zeitraum vorgefundene bauliche Zustände geduldet hat, ein Vertrauenstatbestand entstehen kann. Dieser Vertrauenstatbestand kann dann einen Bestandsschutz begründen. Die Rechtsprechung unterscheidet begrifflich zwischen einer faktischen Duldung und einer aktiven Duldung. Erst dann, wenn die Konstellation einer so genannten aktiven Duldung vorliegt, ergibt sich ein Rechtshindernis für eine Beseitigungsverfügung. Eine solche aktive Duldung erfordert aber entsprechend eindeutige Erklärungen der Bauaufsichtsbehörde sowie eine Fixierung des Duldungsobjektes, so Oberverwaltungsgericht Münster, Baurecht 2010, Seite 1213. In Abgrenzung zur bloß faktischen Duldung müssen also weitere Voraussetzungen hinzutreten, insbesondere irgend ein Handeln der Behörde, das als eine so genannte aktive Duldungszusage aufgefasst werden kann.

Hohe Beseitigungskosten schützen nicht, aber Verhältnismäßigkeit erforderlich

Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht wegen der mit ihr verbundenen Kosten unverhältnismäßig. Denn wer ohne eine erforderliche Genehmigung ein Gebäude errichtet, hat das Risiko einer baurechtswidrigen Ausführung selbst zu tragen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. August 1996 – 4 B 117/96 -, BRS 58 Nr. 90.
Beseitigungsverfügungen sind daher nicht deswegen rechtswidrig, weil die mit dem Abbruch verbundenen Kosten sehr hoch sind.
Vgl. Böddinghaus-Hahn-Schulte, BauO NRW, § 61 Rdnr. 57 m.w.N..

 Weiterführende Literatur

Wenn Sie Interesse an weiteren Informationen zum Thema Bestandschutz haben, empfehle ich Ihnen auch den Überblicksartikel Bestandsschutz im Kleingartenrecht.