Der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses im Bauträgermodell erhält nach vielen notariellen Kaufverträgen eine Austauschbürgschaft des Bauträgers. Nicht zu verwechseln ist diese mit der Fertigstellungsbürgschaft, welche eigenen Regeln folgt und hier nicht erörtert wird. Nutr die Austauschbürgschaft löst die Verpflichtung des Erwerbers aus, in Abweichung von den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen ganz oder teilweise den Kaufpreis im Voraus zahlen zu müssen. Dabei ist wichtig, dass die Freistellung von den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen nicht gleichzusetzen ist mit einer völlig voraussetzungslosen Zahlungspflicht.
Umfang der zu sichernden Ansprüche
Die Bürgschaft muss sämtliche Ansprüche auf Rückzahlung und Rückgewähr hinreichend absichern. Der notarielle Kaufvertrag sollte eine entsprechende Formulierung enthalten. Der Wortlaut lehnt sich direkt an § 7 Abs. 1 der Makler-und Bauträgerverordnung an. Jede abweichende Formulierung sollte Anlass zu Misstrauen geben, ob hier zulasten des Verbrauchers nicht eine einschränkende Auslegung untergeschoben wird. Insbesondere bei der Frage, inwieweit die Bürgschaft auch Ansprüche aufgrund von Mängeln absichert, kommt es auf eine möglichst weit gehende Formulierung im notariellen Kaufvertrag und hieran anknüpfend insbesondere der Sicherungsabrede in der Bürgschaftsurkunde an.
Das Vermischungsverbot
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 6. Mai 2003 Az XI ZR 33/02 entschieden, dass die Makler-und Bauträgerverordnung nur den völligen Austausch, nicht aber die Vermischung der Sicherungssysteme zulässt. Damit muss eine Bürgschaft immer in Höhe des vollständigen Kaufpreises gestellt werden, um den Bauträger von den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen freizustellen. Eine Regelung, wonach das bürgende Kreditinstitut nur in Höhe der jeweils abgerufenen Raten sich für sämtliche Rückzahlungsansprüche des Käufers verbürgen muss, ist hiernach unzulässig. Ist die Reichweite der zu stellenden Bürgschaft unbeschränkt, so ist allerdings unschädlich, wenn die Bürgschaft gestellt wird und tatsächlich zusätzlich zu Gunsten des Erwerbers bereits eine oder mehrere allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen erfüllt sind, also insbesondere die Eintragung der Vormerkung, das Vorliegen einer Baugenehmigung, oder die Sicherstellung der Löschung sämtlicher nicht zu übernehmender Grundpfandrechte. Denn hier führt die Vermischung nicht zu einer Beschränkung, sondern nur zu einer Erweiterung der Position des schutzbedürftigen Verbrauchers.
Rückgabepflicht
Die Bürgschaft ist nach dem Gesetz nach vollständiger Fertigstellung des Vertragsobjektes zurückzugeben. Umstritten ist, ob hierunter auch die mangelfreie Rückgabe zu verstehen ist. Soweit möglich, sollte Entsprechendes im notariellen Kaufvertrag zu Gunsten des Erwerbers geregelt werden. Im Streitfall steht nach Auffassung der meisten Gerichte dem Erwerber zumindest ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Bürgschaft zu, wenn die Immobilie wesentliche Mängel aufweist. Gegebenenfalls ist die Bürgschaft betragsmäßig auf das Dreifache des Mangelbeseitigungsaufwands zu reduzieren.
Vorsicht beim echten Vorausleistungsfall
Umstritten ist nach wie vor die Erweiterung des Austauschrechtes des Bauträgers auch auf seine Verpflichtung, Kaufpreisraten nur nach tatsächlichem Baufortschritt abzufordern. In derartigen echten Vorausleistungsfällen sollte der Verbraucher vor Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages auf eine Abänderung des Vertragstextes drängen, um Rechtsunsicherheiten im Streitfall vorzubeugen. Jedenfalls ist dann besonderes Augenmerk auf eine entprechend erweiterte Sicherungszweckerklärung der Austauschbürgschaft zu richten (hierzu auch → Mängelansprüche und Bankbürgschaft beim Immobilienkauf.. Einen Überblick über die wichtigsten Falltricke beim Immobilienkaufvertrag gibt der Artikel → Checkliste Immobilienkaufvertrag.
