Ein Grundstücksnachbar, welcher sich gegen eine benachbarte Windkraftanlage bzw. ein entsprechendes Projekt wehren möchte, muss die zu Grunde liegende behördliche Genehmigung anfechten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Nachbar im Genehmigungsverfahren formell beteiligt worden ist oder nicht. Unerheblich ist auch, ob die Genehmigung ihm zugestellt wurde oder er nur aufgrund eigener Erkundigungen oder gar zufällig von der Genehmigung erfahren hat. Das Genehmigungsverfahren ist zweigeteilt in eine ordentliche Baugenehmigung, welche die Zulässigkeit der Anlage in baurechtlicher Hinsicht formell bestätigt, und in eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, welche die Auswirkungen der Windkraftanlage auf die Umgebung beurteilt.  Der nachfolgende Artikel beleuchtet die Rechtsschutzmöglichkeiten des Nachbarn unter besonderer Berücksichtigung des Abstandsflächenrechts.

Gerichtlicher Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung

Die eigentliche Genehmigung wird durch eine Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht angegriffen. Von besonderer Bedeutung ist in der Phase vor der Errichtung die Frage der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Denn im Interesse des Investors wird häufig, wenn nicht sogar in der Regel, zugleich mit der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen und baurechtlichen Genehmigung zugleich deren sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nummer 4 VwGO angeordnet. Infolgedessen haben Widersprüche und Klagen gegen die Genehmigung entgegen der gesetzlichen Regel grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Dies hat zur Folge, dass trotz Widerspruch und gerichtlicher Überprüfung der Genehmigungen der Investor bereits mit dem Bau der Anlage beginnen darf.   Die Verwaltungsgerichtsordnung sieht in derartigen Fällen die Möglichkeit vor, im einstweiligen Rechtsschutz durch ein Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Dies folgt aus § 80 a Abs. 1 Nummer 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO. Wer die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern will, muss deshalb einen derartigen Antrag bei Gericht unabhängig von dem Stand eines Widerspruchsverfahrens einreichen. Ein derartiger Antrag hat etwas verkürzt ausgedrückt dann Aussicht auf Erfolg, wenn bei summarischer Prüfung, also nach Aktenlage und ohne aufwändige Beweiserhebung,  erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit zumindest einer der beiden Genehmigungen bestehen.  Denn es besteht kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Wenn die Erfolgsaussichten in der Hauptsache immerhin zumindest offen sind, ist das Interesse an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen.

Da üblicherweise vor Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung  bereits die baurechtliche Zulässigkeit der Anlage im Vorfeld geprüft worden ist, ergehen beide Genehmigungen in der Regel im Ergebnis eines vereinheitlichten Verfahrens und in einem einheitlichen Bescheid.  Das hat für den Rechtsschutz suchenden Bürger den Vorteil, nur ein Klageverfahren gegen die angefochtenen  Genehmigungen anstrengen zu müssen.  Im Folgenden wird aus Vereinfachungsgründen, obwohl es wie erwähnt um zwei Genehmigungen geht, nur von der Genehmigung bzw. der Baugenehmigung gesprochen.

Prüfungsumfang des Gerichts, Begründungspflicht für sofortige Vollziehung

Es wird oft übersehen, dass zumindest im einstweiligen Rechtsschutz bereits die behördliche Begründung für die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung fehlerhaft sein kann.  Die Begründung einer sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes erfordert stets besondere, auf den Einzelfall bezogene, konkrete Gründe, die die Behörde dazu bewogen haben, die grundsätzlich von dem Gesetz angeordnete aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs (sog. Suspensiveffekt) auszuschließen, so auch Schmidt in Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 43.

Die Wiederholung des Gesetzeswortlauts ist keinesfalls ausreichend. Die Begründungspflicht soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit besonderer Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein besonderes öffentliches Interesse an den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Die Rechtsprechung spricht hier von der so genannten Warnfunktion der Begründungspflicht, vergleiche beispielhaft die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vom 24. März 1999 Aktenzeichen 10 CS 99.27).

Besonderheiten bei der Nachbarklage, Rücksichtnahmegebot und Abstandsflächenrecht

Der klagende Nachbar  ist verwaltungsrechtlich in einer anderen Position als der Adressat der Baugenehmigung. Da vor dem Verwaltungsgericht nur die Verletzung eigener Rechte gerügt werden kann und grundsätzlich keine so genannte objektive Rechtskontrolle stattfindet, kann die Nachbarklage nur Erfolg haben, wenn die angefochtene Genehmigung nicht nur rechtswidrig ist, sondern die Rechtswidrigkeit gerade auch in der Verletzung von Nachbarrechten besteht. Im Baurecht kommt hier insbesondere das allgemeine baurechtliche Rücksichtnahmegebot in Betracht. Von besonderer Bedeutung ist aber auch das gesamte Abstandsflächenrecht in den Landesbauordnungen, weil dieses originär das Verhältnis zum Grundstücksnachbarn regelt. Eine Verletzung des Abstandsflächenrechts  bedeutet deshalb praktisch immer zugleich die Verletzung von Rechten des Grundstücksnachbarn.

Abstandsflächen bei Windkraftanlagen

Nach den Landesbauordnungen sind von den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen einzuhalten. Die Rechtsprechung übersetzt dies für Windkraftanlagen nach dem Prinzip der so genannten fiktiven Außenwand. Die fiktive Außenwand ermittelt sich aus einem Kreis um die Mittelachse der Windkraftanlage, dessen Radius dem Abstand des Rotors vom Mastmittelpunkt entspricht, vergleiche Bayerischer Verwaltungsgerichtshof vom 28. Juli 2009, Aktenzeichen 22 BV 08.3427.

Hiervon ausgehend ist der erforderliche Abstand abzumessen. Dieser ergibt sich nach den meisten Landesbauordnungen aus der absoluten Höhe der Anlage  einschließlich Rotor, wenn der Rotor absolut senkrecht steht.

Die Abstandsflächen sind grundsätzlich bis zur Grenze des Standortgrundstücks einzuhalten.

Abstandsflächenberechnung nach Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz

In jedem Bundesland werden Abstandsflächen nach einem dort gültigen Schlüssel berechnet. Dies hängt damit zusammen, dass das Bauordnungsrecht, welches die Abstandsflächen-Regelungen beinhaltet, Landesrecht ist. Für das Bundesland Rheinland-Pfalz ist bis auf weiteres maßgeblich die Berechnung nach der Entscheidung OVGE Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. September 1999, Aktenzeichen 8B 11689/99.

Bei der Berechnung der Abstandsflächen folgt das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz der in der Literatur auch weit verbreiteten Auffassung, dass die geltenden Sonderregelungen für Giebelflächen entsprechend für Windkraftanlagen heranzuziehen sind, vergleiche Stich/Gabelmann/Porgwer, LBauO-Kommentar, § 8 Rn. 145. Das führt zu einem abweichenden Ergebnis nach der Formel H = Masthöhe + (0,4637 x Rotorradius) statt der oben beschriebenen Standardformel H = Masthöhe + Rotorradius. Die Abstandsfläche ist nach dem Ansatz des Oberverwaltungsgerichtes Rheinland-Pfalz immerhin nicht bereits am Mast bzw. Turm, sondern erst am äußeren Rand der Rotorüberstreichfläche und damit nach der Theorie der fiktiven Außenwand einzuhalten. Damit kommt man faktisch fast zum gleichen Ergebnis wie nach der Berechnungsformel, welche etwa in Nordrhein-Westfalen gilt. Dort wird die Abstandsfläche direkt vom Mast ausgehend berechnet. In der dortigen Landesbauordnung wird allerdings anders als in Rheinland-Pfalz, wo nur 0,25 der regulären Abstandsfläche von Windkraftanlagen eingehalten werden müssen, § 8 Abs. 10 SAtz 2 RhPfBauO, mindestens 0,5 der regulären Abstandsfläche für Windkraftanlagen gefordert, § 6 Abs. 10 Satz 5 BauNW. Der Leser dieses Artikels erkennt, dass für jedes Bundesland separat die gültigen Abstandsflächenvorschriften zu recherchieren sind und generell Vorsicht bei der Übernahme aus einem anderen Bundesland stammender Rechtsprechung geboten ist.

Die Problematik der Befreiung von Abstandsflächen

In den letzten Jahren hat  sich eine gewisse Behördenpraxis etabliert, es mit den Abstandsflächen nicht so genau zu nehmen und großzügig von dem behördlichen Recht zur Erteilung von Befreiungen Gebrauch zu machen. Diese Befreiungsentscheidungen sind dann der zentrale Angriffspunkt für einen von einem Windkraftanlagenprojekt betroffenen Nachbarn.

Antragserfordernis

Zunächst muss der Bauherr einen Antrag auf Abweichung gestellt haben.

Bestimmtheit durch Abstandsflächenplan

Die Befreiungsentscheidung der Behörde muss konkret sämtliche betroffenen Nachbarn bezeichnen sowie die diesbezüglichen benachbarten Flurstücke bzw. Grundstücke. Hinsichtlich jedes einzelnen benachbarten Flurstücks muss festgehalten werden, welche gesetzliche Abstandsfläche gilt und auf welches Maß die Abstandsfläche im Zuge der Befreiungsentscheidung reduziert wird. Eine geeignete Grundlage hierfür ist ein so genannter Abstandsflächenplan, wie ihn beispielsweise auch § 7 Abs. 3 Nummer 13 der Bauvorlagen-Verordnung vorsieht. Im Grundsatz ist dies Sache des die Befreiung beantragenden Bauherrn, vergleiche die erwähnte Vorschrift der Bauvorlagen-Verordnung.

Abwägungsvorgang durch Feststellung einer Atypik

Eine Reduzierung der einzuhaltenden Abstandsflächen kommt nur in Betracht, wenn die Behörde eine für die Erteilung einer Abweichung erforderliche so genannte Atypik feststellen kann.  Diese  Atypik  beschreibt den Umstand, dass  im konkreten Einzelfall die Umstände andere sind, als es dem von dem Gesetz angenommenen Regelfall entspricht. Üblicherweise greift die Behörde hier auf die Eigenart der Windkraftanlage zurück, welche in verschiedener Hinsicht keine typische bauliche Anlage ist wie etwa ein Einfamilienhaus.  Allein mit diesem Argument können oftmals geringfügige Unterschreitungen der Abstandsfläche durch Erteilung einer Abweichung gerechtfertigt werden. Die Atypik besteht hieran anknüpfend u.a. in dem gegenüber einer regulären baulichen Anlage geringer ausfallenden Schattenwurf, welcher von einer Windkraftanlage ausgeht. Dies resultiert zum einen aus der vergleichsweise schmalen Bauweise einer Windkraftanlage und zum anderen aus der Tatsache, dass die Rotorblätter einerseits mit voller Länge in die Abstandsflächen Berechnung eingehen,  andererseits sich drehen und keine vollflächige Scheibe darstellen.  Allerdings berücksichtigen manche Landesbauordnungen bereits durch eine angepasste Rechenformel diesen Umstand bei der Berechnung der erforderlichen Abstandsfläche. Dann ist besonders zu überprüfen, ob die Aktualität

Erforderlichkeit der Abweichung

Selbst wenn eine Atypik festgestellt ist, muss nach überwiegender Rechtsprechung auch bei geringfügigen Unterschreitungen der Abstandsflächen die Erforderlichkeit einer Abweichung bestehen. Dies bedeutet, dass aufgrund des individuellen Zuschnitts des betroffenen Grundstücks bzw. der besonderen Lagefaktoren für den vorgesehenen Anlagenstandort ein alternativer Standort, auf welcher die regulären Abstandsflächen eingehalten werden könnten, praktisch nicht in Betracht kommt. Insbesondere bei Standorten, die an der Grundstücksgrenze liegen,  wird die Behörde in der Regel näher prüfen müssen, ob nicht eine Zurücksetzung des vorgesehenen Standortes in Betracht kommt.

Abwägung und Ermessensentscheidung

Der Behörde steht bei ihrer Abwägungsentscheidung ein Ermessen zu, das von einem Gericht nur beschränkt überprüfbar ist. Dies folgt aus § 114 Satz 1 VwGO. Überprüfbar ist allerdings, ob die Behörde den zu Grunde liegenden Sachverhalt überhaupt vollständig ermittelt hat, denn nur auf der Grundlage einer vollständig erkannten Tatsachengrundlage kann ein Abwägungsvorgang ordnungsgemäß ausfallen. Insbesondere bei unterbliebener oder nur unzureichender Nachbarbeteiligung sind viele Abwägungsentscheidungen allein deshalb fehlerhaft, weil die nachbarlichen Belange nicht ermittelt worden sind.  Besonders kritisch sind diejenigen Fälle, in denen auf den Nachbargrundstücken nicht ausschließlich einfachste landwirtschaftliche Nutzung stattfindet, welche regelmäßig durch Windkraftanlagen nicht greifbar beeinträchtigt werden kann. Beruht die getroffene Behördenentscheidung auf einem unvollständigen Sachverhalt, so ist sie nach Auffassung der meisten Verwaltungsgerichte selbst dann aufzuheben, wenn sie auch bei einem vollständigen Sachverhalt vertretbar wäre, vergleiche hierzu die Kommentierung von Rennert  in Eyermann, VwGO, § 114 Rn. 25.

Weitere Prüfungskriterien

Die Abweichungsentscheidung der Behörde ist nicht isoliert anfechtbar, sondern nur im Zusammenhang mit der Anfechtung der Baugenehmigung. Deshalb hilft es dem betroffenen Nachbarn im Ergebnis meist ebenso, wenn sich die Baugenehmigung aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist.

Rücksichtnahmegebot und Schallschutz

Bei Haus- und Hofgrundstücken, welche an Windkraftanlagen angrenzen, kommt ergänzend insbesondere eine Verletzung des allgemeinen baurechtlichen Rücksichtnahmegebots in Betracht. Hier werden insbesondere Schallimmissionen eine mitentscheidende Rolle spielen. Windrichtung und Windgeschwindigkeiten beeinflussen den relevanten maximalen Schallleistungspegel der Windkraftanlage. Ohne ein Schallgutachten wird der Betroffene hier allerdings meist keine Verletzung des Rücksichtnahmegebotes belegen können.

Naturschutzrechtliche Belange

Kritisch zu würdigen ist stets der Umgang der Behörde mit den Belangen des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 1 Nummer 5 Baugesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nummer 1 Bundesnaturschutzgesetz. Nach der letztgenannten Vorschrift ist es unter anderem verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Vor Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung muss die Behörde der Frage nachgehen, ob durch den geplanten Betrieb der Windkraftanlagen geschützte wild lebende Tiere getötet werden könnten. Allerdings ist es für einen Laien in der Regel schwer, hier selbst fundiert zu argumentieren. Die Behörde stützt sich in der Regel auf naturschutzfachliche Stellungnahmen bzw. Gutachten von Naturschutzverbänden. Für das Land Bayern gibt es einen so genannten bayerischen Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011, der Einzelheiten für eine diesbezügliche artenschutzrechtliche Prüfung vorsieht. Exemplarisch hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18. Juni 2014 Aktenzeichen 22 B13. 1358  diesbezüglich relevante behördliche Fehler aufgezeigt. Ein derartiger Fehler liegt beispielsweise dann wiederum in der Form des Abwägungsausfalls nahe, wenn einerseits sich aus den Genehmigungsunterlagen ergibt, dass geschützte Tiere in der Nähe ihr Brutrevier haben oder durch den geplanten Standort regelmäßig ziehen, und auf der anderen Seite nähere Feststellungen zu den aus dem Betrieb der Windkraftanlage sich möglicherweise ergebenden Haftungsrisiken vollständig fehlen.

Wasserrechtliche Belange

Die Baugenehmigung für eine Windkraftanlage kann sich auch als rechtswidrig erweisen, wenn die Belange der Wasserwirtschaft missachtet wurden. Wenn beispielsweise der Turm mitsamt Rotor in der Nähe einer Fernwasserleitung liegt  und zwar im so genannten Fallbereich,  so ist nicht auszuschließen, dass durch die Windkraftanlage diese Fernwasserleitung potenziell gefährdet wird. Bei Umkippen des Turmes könnte die Fernwasserleitung beschädigt werden mit katastrophalen Folgen für die Wasserversorgung in der Umgebung. Auch hier lohnt sich oftmals ein näheres Studium der Genehmigungsunterlagen. Mindestens dann, wenn ein alternativer Standort diese Gefährdung ausschließen würde, spricht vieles für eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Baugenehmigung.