Der Immobilienmakler verdient seine Provision bei Zu-Stande-Kommen eines Mietvertrages bzw. des Kaufvertrages über eine Immobilie. Wenn trotz mehrstündiger Tätigkeit des Maklers am Ende es zu keinem Vertragsschluss kommt, kann der Makler in der Regel keinerlei Forderungen gegen seinen Auftraggeber stellen. Aufwandsentschädigungen, wie sie in Makleraufträgen teilweise geregelt werden, sind nur in sehr geringem Umfang zulässig. Wenn sie auch nur in die Nähe des Provisionsanspruchs kommen, sind entsprechende Klauseln unwirksam.

Unwirksamkeit einer Reservierungsgebühr

Am beliebtesten bei Maklern sind zur Kostendeckung aber so genannte Reservierungsgebühren bzw. Reservierungsvereinbarungen. Typische Formulierungen lauten, dass der Makler sich bei den Interessenten gegen Zahlung der Reservierungsgebühr darum kümmern wird, dass die betreffende Wohnung anderweitig nicht mehr angeboten wird bzw. bis zu einer bestimmten Frist für den Interessenten reserviert bleibt. Es schließen sich oftmals weitere Modalitäten an, in welchem die Reservierungsgebühr als Aufwandsentschädigung oder dergleichen ganz oder teilweise unabhängig vom Zu-Stande-Kommen des Kaufvertrages beim Makler verbleibt.

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Derartige Vereinbarungen sind in der Regel vorformuliert, d.h. nicht das Ergebnis freier mündlicher Verhandlungen zwischen Makler und Interessent, sondern Bestandteil eines Formulars. Rechtlich handelt es sich dann um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die im Streitfall von einem Gericht auf Zulässigkeit überprüft werden. Dies ist eine Ausnahme von dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, wonach grundsätzlich die Parteien eines Vertrages prinzipiell beliebig wechselseitig Rechte und Pflichten begründen können, ohne dass ein Gericht befugt ist, diese Rechte und Pflichten einzuschränken oder gar für unwirksam zu erklären.

In einem Grundsatzurteil hat der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung vom 23. September 2010, Aktenzeichen III ZR 21/10, NJW 2010, S. 3568, die Kriterien für eine Zulässigkeit der Reservierungsgebühr erstmals höchstrichterlich konkretisiert.

Die Kriterien des Bundesgerichtshofs

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB und damit eine Unwirksamkeit der Klausel ist dann anzunehmen, wenn der Makler durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des Verwenders der allgemeinen Geschäftsbedingungen, also des Maklers, gerechtfertigt ist.

Reservierungsgebühr widerspricht Natur des Maklervertrages als Provisionsgeschäft

Die Interessenabwägung führt bei der typischen Reservierungsgebühr zum Ergebnis, dass die Pflicht zur Zahlung des Reservierungsentgelts bzw. der ausnahmslose Ausschluss der Rückzahlung dieses Entgelts bei Nicht-zu-Stande kommen des Kaufvertrags über die Wahrung schutzwürdiger Interessen des Maklers hinausgeht und aus diesem Grund eine unangemessene Benachteiligung der Kunden vorliegt. Wenn die Reservierungsgebühr letztlich auf den Versuch des Maklers hinausläuft, sich für den Fall des Scheiterns seiner Vermittlungsbemühungen gleichwohl eine unabhängige Vergütung zu sichern, ohne dass dabei gewährleistet ist, dass auf der anderen Seite für den Kunden nennenswerte Vorteile stehen, insbesondere eine echte geldwerte Gegenleistung zu erbringen ist, ist sie regelmäßig unwirksam.

Nur selten liegt eine echte Reservierung vor

Konkret heißt dies, dass dann, wenn der Eigentümer trotz der Reservierung dennoch seine Verkaufsabsichten aufgeben darf oder auch an Dritte verkaufen kann, ohne dass der Interessent einen echten vollwertigen Schadenersatzanspruch erwirbt, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn nicht der Eigentümer selbst, sondern nur der Makler zur Reservierung verpflichtet wurde, letztlich der Reservierungsgebühr keine echte geldwerte Leistung des Maklers gegenüber steht. In der typischen Reservierungsgebühr verpflichtet sich der Makler letztendlich nur zu einer bevorzugten Behandlung des Interessenten, was in der Praxis wenig wert ist. Dem steht gegenüber eine nachteilige Nebenwirkung der Reservierungsgebühr zulasten des Interessenten, weil dieser, um nicht auf dieser Gebühr sitzen zu bleiben, zusätzlich sich selbst daran bindet, bei fortbestehendem Verkaufsinteresse des Verkäufers den Vertrag selbst abzuschließen. Hierdurch tritt eine gewisse Selbstbindung des Interessenten ein, für die er auch noch selbst bezahlen soll, obwohl sie letztendlich wiederum nur dem Makler dient.

Reservierungszeitraum prüfen

Eine Reservierungsgebühr bzw. Reservierungsvereinbarung kann im Einzelfall dann wirksam sein, wenn die Reservierung einerseits weit reichend ist und andererseits zeitlich so lange dauert, dass das branchenübliche Maß der Verbindlichkeit von konkreten Kaufverhandlungen bzw. Verhandlungen über den Abschluss eines Mietvertrages überschritten ist. Erst dann erhält der Kunde einen Mehrwert über das hinaus, was ohnehin üblicherweise ihm im Rahmen von konkreten Abschlussverhandlungen geboten wird, insbesondere dann, wenn bereits ein notarieller Vertragsentwurf vorliegt.

Höhe der Gebühr

Die Reservierungsgebühr kann vom Makler gegebenenfalls auch dann gerettet werden, wenn sie der Höhe nach begrenzt ist und in Abhängigkeit vom real entstandenen Aufwand unter bestimmten Voraussetzungen auch zurückgezahlt wird. Reservierungsgebühren bis zu einem Betrag von 1.200,- € werden daher oftmals zugunsten des Maklers als noch zulässige “Aufwandsentschädigung” umgedeutet. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Makler mehrere Besichtigungen begleitet hat.

Formunwirksamkeit bei faktischem Kaufzwang

Der Bundesgerichtshof musste sich in der erwähnten Entscheidung noch nicht abschließend mit der Frage befassen, ob eine Reservierungsgebühr letztendlich bereits deshalb in Allgemeinen Geschäftsbedingungen per Formular gar nicht vereinbart werden kann, weil sie notariell beurkundungspflichtig ist. Eine Beurkundungspflicht wird nämlich dann angenommen, wenn die Vertragsklausel die Entscheidungsfreiheit der betreffenden Person faktisch derart beeinflusst, dass eine Bindung, die Immobilie zu erwerben, bereits ähnlich dem Abschluss des Kaufvertrages selbst, entsteht. Nach einer Faustformel soll die Beurkundungspflicht bereits bei einem Betrag von mehr als 5 % des zu beurkundenden Kaufpreises in Betracht kommen.

Abwandlung: Reservierungsgebühr nicht vom Makler, sondern vom Verkäufer

Vielfach werden Reservierungsgebühren auch direkt vom Verkäufer erhoben. In derartigen Fällen ergibt sich eine Unwirksamkeit noch nicht aus einem Widerspruch zum gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages und auch nicht aus dem Umstand, dass der Verkäufer selbst durch eine Vereinbarung bloß mit dem Makler noch gar nicht gebunden wird. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in der bereits zitierten Entscheidung NJW 2010, Seite 3568 ausdrücklich festgehalten, dass eine strenge Inhaltskontrolle nach § 307 BGB auch dann veranlasst ist, wenn die Reservierung mit dem Verkäufer vereinbart wurde. Wenn der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, liegt eine unangemessene Benachteiligung nahe. Der Bundesgerichtshof stellt insbesondere darauf ab, ob der Verkäufer eine echte Gegenleistung für die Reservierungsgebühr anbietet. Ein Indiz für die Unangemessenheit ist es danach, wenn die Reservierungsgebühr bereits dann in voller Höhe verdient ist, wenn bereits kurze Zeit später der Kaufinteressent seine Kaufabsicht aufgibt und für diesen Fall nicht zumindest eine anteilige Erstattung vorgesehen ist, BGH a.a.O., Rn. 16.  Wie bereits oben angesprochen ist daneben insbesondere die Dauer des Reservierungszeitraum maßgeblich. Letztlich entscheidet eine Gewichtung  des rechtlichen und wirtschaftlichen Wertes von Leistung und Gegenleistung  im individuellen Einzelfall.  Reservierungsgebühren, die in der Nähe von einem Prozent des Kaufpreises liegen oder diesen Betrag sogar überschreiten, werden nur selten einer Inhaltskontrolle standhalten, wenn die Gebühr ersichtlich in einer vorformulierten Urkunde vereinbart worden ist.

Hauptleistung oder Nebenleistung

Neuerdings unterscheidet die Rechtsprechung mitunter danach, ob der Makler die Reservierungsgebühr als sogenannte Hauptleistung vereinbart. Nach einer neueren Entscheidung des Berliner Kammergerichts (Urteil vom 19. Oktober 2017, Aktenzeichen 23 U 154/16) soll in einem solchen Fall selbst bei Verwendung von Formularen mit Mehrfachverwendungsabsicht eine Reservierungsgebühr jedenfalls grundsätzlich zulässig sein, da die sogenannte Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz BGB nur für Nebenabreden greife. Auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot sei unter diesen Umständen nicht festzustellen.

Achtung:

Dieses Urteil ist nicht einschlägig, wenn die Reservierungsvereinbarung Teil des Maklerhauptvertrages ist. Denn dann handelt es sich eben nicht um eine Hauptleistungsvereinbarung, sondern nur um eine Nebenleistungsvereinbarung. In Grenzfällen, insbesondere, wenn der Kunde vom Makler zwei zu unterzeichnende Formulare erhält, wird oft ein – wiederum unzulässiges – Umgehungsgeschäft vorliegen, d.h. die vermeintliche Hauptleistungsvereinbarung entpuppt sich bei Gesamtwürdigung der Umstände als Nebenabrede zum eigentlichen Maklerhauptvertrag.

Außerdem bleibt auch unabhängig von der Frage, ob die Reservierungsgebühr wirksamer Bestandteil von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geworden ist, immer zu prüfen, ob aus den anderen oben genannten Gründen die Gebührenvereinbarung unwirksam ist.

Kostengünstige rechtliche Prüfung

Ich kann mittlerweile auf eine mehr als zehnjährige Erfahrung mit der gerichtlichen Durchsetzung von Erstattungsansprüchen wegen einer unzulässigerweise verlangten Reservierungsgebühr zurückgreifen.  Aufgrund dessen biete ich Betroffenen an: Senden Sie mir per E-Mail eine Schilderung des Sachverhalts mitsamt angehängtem Dokument zu, aufgrund dessen Sie die Reservierungsgebühr bezahlt haben. Sie erhalten dann von mir gegen eine Beratungspauschale von 95,- Euro zzgl. Ust eine schriftliche rechtliche Einschätzung. Ich bitte um Verständnis, dass ich mir vorbehalten muss, im Einzelfall bei deutlich überdurchschnittlichem Aufwand ein abweichendes Konditionenangebot zu unterbreiten. In einem derartigen Fall sage ich Ihnen allerdings selbstverständlich vor Beginn der Fallbearbeitung Bescheid, und Sie haben selbstverständlich anschließend die freie Wahl, das Angebot in Anspruch zu nehmen oder auch nicht.

Wenn Sie rechtsschutzversichert sind, werden im übrigen im Rahmen des Vertragsrechtsschutzes vielfach sämtliche Anwaltskosten vom Versicherer übernommen.